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外國法制史ppt

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外國法制史 主講人:陳翠玉 行政法學院法律史教研室 電話:13618393462 郵箱:[email protected] 開始課程前需要解決的四個問題 1.什么是? 2.為什么學? 3.學什么? 4.怎么樣學? 什么是? 1、什么是法律? 是人類追求良善生活、良好秩序、公平正義的規則表達 從另外一個角度上講,法律是一種治理方式:國家、社會、團體、家庭及其個人 因而,外國法律就是外國的治理方式和生活方式 中國法律就是中國的治理方式和生活方式 2、什么是歷史? 歷史,即便是一個民族的幼年,都永遠是值得敬重的導師,……只有通過歷史,才能與民族的初始狀態保持生動的聯系,而喪失了這一聯系,也就喪失了每一民族的精神生活中最為寶貴的部分——薩維尼 3、什么是法律史?中國法律史?外國法律史? 什么是? 從空間看: 從時間看: 從對象看:過程及規律 為什么學? “一切歷史都是當代史!” “歷史不是只記過去事實的記錄,亦不是只記過去的政治事實的記錄。歷史是過去、現在、未來的整個的全人類生活。” “比較是借鑒的前提!” 比較法的方法是:對本國法規與外國法規不斷地進行對比,確立支配法律制度發展的總規律。歷史上的每一條法規都被看作是特定國家的某個歷史發展、總物質需要及其當時思想傾向的共同產物。 學什么? 是學習歷史上的個別制度及其發展過程?(某項具體法律制度、原則是什么形態? 如何產生發展? ) 還是學習總結規律性、普世性的東西,思考當下中國?(法律發展的規律是什么?對我國的法制建設有否借鑒意義?) 學什么? 規律!(各國法律制度發展演變的內在聯系。) 比如: 第一,為什么法會發生歷史形態的依次更替?如奴隸制法變為封建制法又變為資本主義法,等等。 第二,為什么在其發展更替時會呈現各種不同的形式?如法國資產階級法是在比較徹底廢除封建法制的基礎上產生的,而英國資產階級法則是在保留封建法制的形式下創立的,等等。 第三,為什么在同一社會形態下法律形式會呈現出不同的特色? 如法、德等國以法典為主要法律形式,而英、美等國以判例為主要法律形式,等等。 必須把握的是兩點: 法律發展的總體框架?重大事件?內在規律? 每個國家法律制度、法律傳統的核心內容或精神要義?每個國家法律制度傳統與眾不同之處?怎樣形成的? 歸宿點:反思和解決中國問題 比如,當前中國的民主、法治問題 是否應該:首先弄清其真正的含義--而后挖掘民主法治的本土資源和外來資源—進而尋找中國民主法治之路 古代——中世紀——近現代 源頭 過程 規律,特別是世界上歷史上的具體制度落實上的種種努力? 怎樣學? 在動態發展中學習 在比較中學習 怎樣學? 放在人類社會發展的大背景下學習 以影響法律發展的重大事件為依托 重在:把握總體框架和揭示內在規律 學習中必須始終關注以下線索(或規律): 第一,族群法—國家法—世界法 第二,神靈法—世俗法 第三,情感法—理性法 第四,特權法—平權法 非絕對規律,只是方向性的. 族群法—國家法—世界法 在人類社會早期階段,氏族或部落是社會的基本組織單位,那時的法是族群法。 國家產生后,歧視、排斥外族人的狹隘族群意識被以地域為標志的國家意識所取代,同習俗融為一體的族群法被國家專門機構制定或實施的國家法所取代。 在今天的全球化時代,法律的全球化已經被熱烈討論,世界法的概念也被提出。 神靈法—世俗法 學習中需注意另一個現象是:法律與宗教關系,他門時而分離時而交織在一起,不同時期交織分離程度 不同而已。法律往往被披上宗教的外衣。 在古代,創造楔形文字法的蘇美爾那里“神廟就是法庭,祭司就是法官”.而《十二銅表法》的頒布標志著法律從祭司手中解放出來,轉移到世俗的立法者、法官、律師和法學家手中。 而中世紀,則出現了專門的教會法。 只有到了近代社會 經過三r運動,科學主義理性主義的影響下,西方社會由神本主義轉向人本主義,法律則在經歷了韋伯所謂的“除魔”過程后,脫離宗教而成為體現世俗理性的人世之法。但即使現在在少數宗教勢力較強的國家,法律仍帶有神靈之法的特性。 遠古時代,生產力欠發達,人們對自然界的變幻莫測無從尋找到解答,對生活安寧、幸福的欲望,遂生出許多對自然、對死者、對神靈的崇拜之情感。 認為神靈法力無邊,不容侵犯。敬祀他,他護佑你;褻讀他,他則危害你。他用無形之手支配著現實世界的生活,并決定著現世生活的范圍及質量。由此,家神 、邦神隨之產生,宗教隨之出現。 神靈法的表現一: 法律被奉為神的命令 在宗教占據統治地位的一些社會,宗教法也成為具有最高權威的法律,甚至被奉為惟一的法律。 法律被奉為神靈對世人的命令,是神意的表達。這種神命和神意被認為絕對正確,其效力超越時空,萬世不移,永恒不變,世人只有服從的義務,毫無懷疑和更改的權利。 比如,在古巴比倫,國王以太陽神的名義頒布《漢穆拉比法典》,宣稱從決定國運之天地主宰恩利爾及諸神那里獲得統治人類之權; 在古印度,《摩奴法論》的制定者摩奴自稱是人類始祖自在神“梵天”之子,以神的名義 宣布法律。 神靈法的表現二:糾紛由神靈裁斷。 一些古代法律規定,某些糾紛通過神圣的宣誓和神明裁判解決。 首先,誓言被認為具有神圣性,宣誓成為解決爭議的裁判形式。比如,在古巴比倫,如果搶劫者未被捕獲,被搶劫者可在神前發誓陳述其失,然后可得到全部補償。再如,在中世紀西方,天主教教會認為宣誓受到神的監督,具有很強的證據效力。 情感法—理性法 早期,人們的思想行為很大程度上受到直覺經驗與情感的支配,這在古代法中留下了很深的痕跡。比如復仇在中外歷史上都曾經出現過。(古巴比倫古希臘等都出現過血親復仇、同態復仇等,而《漢穆拉比法典》通過贖金代替復仇是朝理性解決爭議邁出的重要一步。中世紀的西方也廣泛以贖金代替復仇。)此外,還有通過決斗解決爭端,實施刑訊逼供酷刑等都是直覺經驗與情感在法律發展史中留下的痕跡的表現。 特權法—平權法 在學習中我們也要注意等級特權思想對法律的影響。 在早期的法律中,王權貴族特權父權男性特權常受到特別的保護。典型代表如古代印度的種姓制度和中世紀西歐的封建等級制等, 只有到了近代,天賦人權論等的出現才改變了這一狀況。特權之法才走向平權之法 。 思考題 造成不同國家法律制度多樣性的因素有哪些? 又是什么因素導致不同國家法律制度相互影響(甚至是融合)? 這是課程學習中的奠基性問題 請同學們仔細思考并回答之! 接下來:     思 考 題 中西法律文化的同異何在? 從人類起源神話看 西方文化中“法” (jus)是正義(Justice)、權利(Right)和規范(Laws)三位一體的復合體。 《元照英美法詞典》 jus詞條“①(抽象的、總稱的)法律;法律體系②權利;正義;(公法上的)權利……” right主要包括兩個釋義,一為權利,二為正義、正當、合法。前者指與法律相一致的為某一行為或占有某物的自由,后者則為抽象性含義,指與法律規則或道德規則相一致。 laws詞條“法律,指一切由政府頒布作為建立有序社會的手段的規則。” 灋的最初含意應是“判決”。它描繪廌觸逼人抱器進入流水,去接受神明(流水)的考驗?狄髮灥慕Y構分為氵、廌、人、器四部分。 用廌(zhi)來決訟斷獄,必有觸擊的對象,確定了抱器的人便是觸擊的對象。這就滿足了銘文的整體結構要求,也符合古人造字象形的原理。 據(大)盂鼎和克鼎銘文,一個判定為有罪,或應否定,或應廢棄(人、器沉入水底);一個判定為無罪,或應肯定,或應佑護(人、器浮于水面)。 中西文化 《法意》的按語 “蓋在中文,物有是非謂之理,國有禁令謂之法,而西人則通謂之法。……西文法字,于中文有理、禮、法、制四者之異譯。學者審之。” 請同學們課下進一步思考: 中西法律(制度及文化)的同異有哪些?原因何在? 本課程講授的提綱 一,古代法(上古法) 二,中世紀法 三,近現代法 第一編:上古法 上古的概念??  上古是人類跨入文明時代歷史長河中的最初發展歲月,其上限可推至公元前4000年前后,其下限因各文明古國結束奴隸制確立封建制的時間差異而有很大區別。如西歐奴隸制社會終結于公元5世紀的西羅馬帝國,我國早于公元前4~2世紀的春秋戰國時期,就已經完成了奴隸制社會向封建社會的過渡。 本章主要講述:楔形文字法、古印度法、古希臘法、古羅馬法。 本章重點講述:古希臘法、古羅馬法 第二編:中古法 主要講述:日爾曼法、教會法、中世紀西歐城市法及商法、古伊斯蘭法 重點講述:教會法 第三編:近現代法 主要講述:英、美、法、德、日的法制歷史發展、基本制度及主要文本 重點在于:其核心精神及其主要文本 上古法又可分為: 一、古代東方法律制度的概況: 主要講古巴比倫、古印度的法。 二、古代西方法律制度的概況: 主要講希臘法與羅馬法 一、古代東方法律制度的概況: 1、古埃及法:即自公元前3000年尼羅河流域出現國家起,到公元前1世紀被;古羅馬占領為止所有埃及奴隸制法的總稱。 古埃及法是古代產生最早,存續時間最長的法律制度,發展的比較完善,已具有相當的體系,編纂了系統的法典,有系統的法院體系存在,刑、民訴訟都已達到相當的規模。公元前1世紀被古羅馬占領,成為羅馬的行省后,埃及獨立發展的歷史告一個段落,古埃及法的獨立發展也就此中斷。由于成文資料大部分散失,給研究工作造成了困難。 2、楔形文字法:西亞兩河流域的巴比倫地區制定的成文法典,因主要用楔形文字記載,故通稱為楔形文字法。比較著名的有《烏爾納姆法典》、《漢穆拉比法典》。楔形文字法是迄今發現的 人類歷史上最早的成文法。 3、古印度法:公元前6世紀,恒河流域出現了統一的摩揭陀國,古印度法迅速發展起來。古印度法的最大特點是法律與宗教、道德、哲學關系密切。古印度法是宗教法。 4、希伯來法:是地中海東岸巴勒斯坦地區建立的奴隸制國家——以色列—猶太國制定的法律制度。其基本法律文是《摩西律法》,核心是《摩西十戒》。 希伯來法隨著以色列—猶太國的滅亡而消亡。但對其后的教會法及伊斯蘭教法產生了深遠的影響。 比較東西方上古時期的法,你認為兩者有何差別?你有什么發現? 比較古代東方與古代西方的法律 諸如古埃及的紙草文書、銘文、圖刻所反映的成文法存在的歷史事實;兩河流域的楔形文字法典(它們的集大成者是漢穆拉比法典);印度則以《摩奴法典》而聞名,但較古希臘、古羅馬法仍顯簡陋粗糙. 至于希臘、羅馬時代的成文法,已經成為奴隸社會商品經濟高度發展條件下的完善的法律體系了,既有公法又有私法,既有實體法又有程序法,并建立了相應的獨立審判的司法機構。 三、東西方古代法的比較: 1、不同點: (1)古代東方國家的法律發展緩慢,內容簡單,調整商品貨幣關系的物法和債法不發達;而古代西方國家努力商品經濟發達,因此其法律發展較快,調整商品貨幣關系的物法和債法也較發達。 (2) 古代東方國家實行君主專制,其法律帶有濃厚的專制色彩;而西方古代國家多為共和制,其法律程度不同的具有某些民主因素 ,特別是雅典城邦,其民主政治達到了當時的最高水平。 你認為古代東西方的法有何共性? 2、相同點: (1)東西方法律都經歷了一個從習慣法到成文法的過渡期。 (2) 法律都反映了奴隸主階級和集團的利益與要求,主要調整自由民之間的關系,都是以奴隸作為主要的鎮壓對象。 (3) 東西方法律都從不同方面維護財產的私有權,尤其是對奴隸的所有權 (4)東西方法律都不同程度的保留了原始社會的殘余。 第二章  楔形文字法 第一節  概述 一、概念 楔形文字法:形成于公元前3000年左右的西亞幼發拉底與底格里斯兩河流域以楔形文字鐫刻而成的當地居民使用的奴隸制法的總稱。 二、歷史沿革 (一)初創時期 (二)發展時期 (三)全盛時期 (四)衰落時期 早期法的演進 各國統治者有選擇地利用原有部族時代的習慣,由國家加以 確認,而賦予法的效力,在具體案件的審理中反復適用,從而形成了約定俗成的習慣法。 后來,隨著社會經濟的發展和文明程度的提高及民族文字的創制,才有了產生成文法的可能,而且最早出現的成文法多屬習慣法的記錄和匯編。 隨著商品經濟的發展和社會關系的復雜化,國家機構的完善化,才出現專門性的成文法,并且不斷地進化,最后形成歷史上常見的綜合性的法典。 (一)初創時期 公元前3000年,兩河流域由于優越的自然條件及相應發展農、牧、商業,使當地蘇美爾人、阿卡德人相繼建立了最早的奴隸制國家,并創造了楔形文字。隨著城市國家的出現,最早的習慣法應運而生。約公元前3000年中期,開始出現了以楔形文字記載的成文法,其內容主要是調整婚姻家庭方面的法規。之后,成文法逐漸發展,調整社會關系的范圍日益廣泛,如契約、債務、侵權行為、損害賠償等,并向自成一體的法典方面發展。 代表: 《烏爾那姆法典》 《烏爾那姆法典》 迄今所知歷史上第一部成文法典 主要內容是: 1.全體居民被劃分為自由民和奴隸兩個等級。但內部劃分尚不明顯。 奴隸被作為財產買賣,為權利的客體。對奴隸反抗進行嚴厲刑罰。 2.在民事法律方面,嚴格保護私人土地所有制。強行耕種他人土地,或破壞他人土地者都要負賠償責任。 債的形式單一,只有損害賠償,契約種類只有土地租賃。 婚姻家庭關系中婦女沒有權利,實行買賣婚姻制。 國王受神的寵愛制法的過程。反映法是神欹的體現。國王根據神意確立人間的正議和秩序。身是至高權威。法是神借國王之手告訴 ,強調法的效力。 正文23條,內容:禁止巫術,當時落后巫術盛行 全體居民劃分為自由民和奴隸,奴隸時代的特征。 締結婚姻的當事人男方和女方家長,而女方是客體一手交錢一手交人。與此相適應,婦女要嚴守貞操,處死,而男無。死刑我們想象中,死刑適用狹窄,僅通奸婦女,可見當時婦女的景況。 (二)發展時期 烏爾第三王朝滅亡后,約在公元前20世紀,兩河流域地區出現了多國并列的局面,各國都制定了各自的法典,從法典的結構和內容上看都較以前有很大的發展。當時的法典主要有:拉爾薩王國的《蘇美爾法典》、《蘇美爾親屬法》;埃什嫩那王國的《俾拉拉馬法典》;伊新王國的《李比特·伊絲達法典》。 這一階段法的發展主要表現在: 1.法典的結構相當完整,由序言、正文和結語三部分組成。 2.在民事法律方面所反映的社會經濟狀況顯然比《烏爾那姆法典》要詳細和復雜。除土地外,房屋、果園、奴隸及一切動產所有權都受到嚴格的保護。 債法相當發達,因契約所生之債中,買賣、租賃、勞務、保管、借貸等契約形式已很流行。對于借貸契約,法典強調了借方必須具備家長資格,否則不得貸與財物。 在婚姻關系中,父母同意是女兒婚姻成立的關鍵,婦女無權決定自己的婚姻,離婚的主動權也在男方,但若妻子已生育,丈夫則不得遺棄她而另娶。否則,他將喪失一切財產。 在繼承方面,妾所生之子不能與親子同時繼承財產。 3.在刑事法律方面,犯罪的種類很少,最多的是傷害罪。 法典對盜竊罪的懲罰很特別,白天行竊賠銀,夜間行竊要處死。 在訴訟方面規定了案件的管轄問題和“誣告反坐”原則。 4.在親權關系中更加強調父權和夫權。如規定兒子不承認父母,則被當作奴隸出賣;女兒不承認父母,則被逐出家庭;妻子不承認丈夫則應投入河中;丈夫不承認妻子只須賠償即可。 (三)全盛時期 公元前18世紀,古巴比倫王國統一了兩河流域,建立了統一的國家。古巴比第六代國王漢穆拉比統治時期是兩河流域經濟最為繁榮,政治最為強大的時期。 適應經濟發展、政治統治的需要,漢穆拉比在吸取固有的《蘇美爾法典》、《俾拉拉馬法典》和《李比特·伊絲達法典》的基礎上,制定了聞名于世的《漢穆拉比法典》。 該法典集兩河流域立法經驗之大成,承襲并弘揚了自《烏爾那姆法典》以來逐漸形成的兩河流域所特有的法律傳統,使兩河流域法在立法技巧、各項法律制度的內容等諸方面都達成了歷史上前所未有的水平。 (四)衰落時期 古巴比倫王國滅亡以后,兩河流域法逐漸走向衰落,再無大的建樹。雖然后起的赫梯和亞述等國家承襲了古巴比倫文化,也仍然采用楔形文字法,但其立法水平較之《漢穆拉比法典》已大為遜色。隨著公元前6世紀新巴比倫王國的滅亡,嚴格意義上的兩河流域法也就退出了歷史舞臺。 《漢穆拉比法典》 刻在黑色玄武巖的石柱上,石柱高2.25米。上面刻的是國王恭敬地站在太陽神面前接受權柄。反映了剛才說的“法是神欹的體現。國王根據神意確立人間的正議和秩序。身是至高權威。法是神借國王之手告訴 ,強調法的效力。” 《漢穆拉比法典》 迄今所知的楔形文字法中最完備的一部法律文獻 該法典是由古巴比倫王國的第六代君主漢穆拉比(公元前1792年~公元前1750年在位)主持制訂的。他繼位以后,經過多年的征戰統一了兩河流域。漢穆拉比不僅有軍事上的成就,在行政管理上也表現出其非凡的智慧,通過興修水利,開鑿運河,建設灌溉網絡,大力發展農業、手工業和商業,使巴比倫社會政治經濟獲得空前的發展,建立起一個強大的中央集權制奴隸制帝國。而其最大的成功“即將紊亂之法令,加以整理而匯成。 《法典》的制定與其他古代法典相同,“純依先例而為規定,無先例時,則依固定之習慣而足之。”將巴比倫的法律與習慣匯成《法典》公布在約在公元前1762年(漢穆拉比的晚年)才完整地刻石公布于世。 《漢穆拉比法典》的制定背景 (一)政治方面: 地方上各自為政和法律不統一造成混亂局面 (二)經濟方面: 農業、牧業、手工業和商業以及奴隸制私有關系都得到迅速發展;經濟狀況變化,以土地為例,原先流行的王室經濟現在一部分以王室經濟出租形式給納貢人耕種,另一部分固定的分配給為王室服務的人 (三)自由民內部分化與斗爭尖銳; 奴隸激增影響生產,打擊和削弱軍事力量 《漢穆拉比法典》如何被發現 1901年法國考古隊在伊朗西部的蘇薩古城舊址上發現。怎么發現的呢?有文章介紹說法國考古隊在伊朗沙漠上茫茫尋覓幾天沒有收獲,又累又苦,一隊員處于無聊往沙地上踢了一腳,感覺踢到了硬硬的東西,處于職業敏感,挖出石柱帶回鑒定,竟是西部的蘇薩古城舊址上是當時大名鼎鼎的,1901年法律文明發掘史上最偉大的發現。這一腳被成為最偉大的一腳。 《漢穆拉比法典》的結構 由序言,正文和結語三部分構成。 在序言里,漢穆拉比宣布自己是神的代理人,稱頌自己的偉大,以神的名義立法.立法目的是為了“發揚正義于世,滅除不法邪惡之人,使強不凌弱”,使“公道與正義流傳國境,并為人民造福”。 法典的正文是其主要部分,共282條?蓜澐譃椋悍ㄔ号c訴訟(1~5條);財產關系(6~126條);婚姻家庭和繼承(127~193條);損害賠償(194~227條);勞動和勞動工具(228~282條)。 正文部分已涉及到民事、刑事、訴訟等領域的基本問題,其內容之豐富,體系之龐大,在人類早期法中實屬罕見。從《漢穆拉比法典》的結構和內容看,它典型地體現了古東方法諸法合體、民刑不分的特點。與其說它是一部法典,不如說它是一部法律全書。 在結語部分,漢穆拉比宣稱:“此后千秋萬世,國中之王必遵從我的石柱上所銘刻的正義言詞,不得變更我所決定的司法判決,我所確立的司法裁定,不得破壞我的創制”。漢穆拉比反復告誡人們必須遵守法典,不得變更和廢除。并嚴厲詛咒那些將來不遵守法典的人們必將受到神的懲罰。 《漢穆拉比法典》的主要內容 (一)君主專制制度 (二)社會各階層的法律地位 1.詳細規定盜竊罪 2.法典將奴隸視為權力客體 3.公開確認自由民之間的權利和地位的不平等,自 由民分為享有充分權利的與不享有充分權利的自由民,即阿維魯和穆什根努 4.包含大量調整手工業和商業方面的規范 5.維護家長制,確認家長對妻子和兒女的特權 6.保持原始公社制度的殘余痕跡 漢穆拉比法典的特點 美索不達米亞人也試圖通過編制完備的法典來減輕籠罩人們的不安全感。 《漢穆拉比法典》是其中最杰出的一部,后來成為閃米特人其他各族如亞述人、加勒底人和希伯來人制定法律的基礎法典的開頭是漢穆拉比的一篇引言.他在引言中說.古時諸神早已預定,巴比倫應是世界上的至高無上者.巴比倫應擔負起“讓正義之光照耀整個大地,消滅一切罪人和惡人,使強者不能壓迫弱者”的使命。引言下面是法典本文,本文共30條左右,旨在明確地、永久地調整一切社會關系。因而,這部法典不僅闡明了古巴比倫的法律制度,也照亮了當時的社會。以下是法典的幾個主要特點: 1.施行同態復仇法,即奉行以眼還眼、以牙還牙的原則:‘.如果一個人傷了貴族的眼睛,還傷其 眼。如果一個人折了貴族的手足,還折其手足。”(法典第一百九十六條,第一百九十七條) 2.階級歧視;對下層社會的賠償低于L層社會:“如果貴族階層的人打了貴族出身的人。須罰銀一明那。如果任何人的奴隸打了自由民出身的人,處割耳之刑。”(法典第二百零三條,第二百零五條) 3.施行嚴格的、保護商業界財產的規定:“如果一個人盜竊了寺廟或商行的貨物.處死刑;接受贓物者也處死刑。”(法典第六條) 4.頒布許多“福利國家”的規定,包括:確定基本商品每年的價格.限制利息、率在20 Yo。周密地調整家庭關系.保證度1lV.衡的信譽.城市負責對本偵破的搶劫案或兇殺案的受害者作出賠償。“如果沒有抓獲攔路的強盜,遭搶劫者須以發誓的方式說明自己的損失,然后由發生搶劫案的地方或地區的市長或地方長官償還損失。”“如果是一條性命「已失去口,市長或地方長官須付銀子一明那給死者親屬。”(法典第毛十三條,第二十四條) 5.具有現代人之前齊民族的共同特點一對過去、現在和將來持靜止的觀點。法典是作為神的命令.是為了人類的利益能受到公正的對待而頒布的。法典生動、尖刻地沮咒了以后任何敢于篡改法典的統治者:“怨聲載道的統治.壽命不會長,將出現連年饑荒、一片黑暗、突然死亡,……他的城市將毀滅。人民將離散.王國將更換.他的名字永遠被人遺忘……他的幽魂‘在地獄里’喝不到水。”(法典.結語) 《漢穆拉比法典》的歷史地位 第一,《漢穆拉比法典》代表了楔形文字法的最高立法水平,不論在結構上還是在內容上(尤其在婚姻家庭和對所有權的保護方面),都繼承了早期楔形文字諸法典的精華;更重要的是,它發展和完善了楔形文字法。法典在內容上更為豐富和復雜,包括了更多的法律關系,涉及到社會生活的方方面面;在條文的安排上更具有系統性,完全按照有關法律關系在社會生活中的重要程度來安排;對各種法律行為的處理更具科學性。 該法典的立法思想和立法水平都已經達到了其后奴隸制諸國法典所不可企及的深度和高度,甚至超過歐洲早期一些封建制國家的習慣法匯編水平。當然,法典不可避免地帶有早期法典的一些缺點,如內容仍是判例性的,不具有普遍適用的原則性;對侵權行為和犯罪行為未作明確劃分;刑民不分,程序與實體不分,保留了同態復仇、血親復仇等原始公社制的殘余。 第二,它開創了成文法典刻石公布的先例。 人類立法史最初就是由秘密法走向公開法的演變史,正當公元前6~前5世紀東方和西方國家為爭取法律的公開而進行的爭論和斗爭的時候,早于這之前1千多年前的古巴比倫的統治者就是把它的成文法典刻在石柱上公布于眾,這本身不能不說是一個偉大的創舉。它不僅在當時具有進步意義,也為后世法律的公布樹立了范例。據說雅典最早的成文法德拉古立法(公元前621年)也是刻在石碑上公布的。古印度孔雀王朝阿育王所公布的以佛教治國的敕令,因刻在巖石或石柱上也被稱為“巖石法”或“石柱法”。 第三,它是運用法律手段調整社會經濟關系的早期典型。在古代立法中,運用法律手段干預和調整社會經濟關系以實現國家組織經濟職能的例子屢見不鮮,但《漢穆拉比法典》出現較早,內容最為集中,也最具典型性。法典中有關財產、契約、商業、雇傭、租賃、寄托,以及限制利率、工資報酬、商品價格等方面的內容,不僅涉及面廣,而且具體詳盡,雙方當事人的權利業務關系相當明確,應負的民事與刑事責任也一目了然。所有這一切,都體現了法律對社會經濟生活的干預和調整,對后世具有普遍指導意義。以限制高利貸和廢除債務奴役制為例,公元前8世紀埃及博克霍利斯立法中的有關規定,都同《漢穆拉比法典》有著一脈相承的關系。 楔形文字法的基本特征 首先從形式和結構來看主要有: 1.都是對某種關系或某一案件確定具體解決辦法,類似司法判例的匯編,而不是規定抽象的法規。 2.公法與私法、訴訟法與實體法不分,是一種綜合性法律匯編。 3.具有同樣的表述風格,一般分為序言、本文和結語三部分,序言宣布立法的依據,結語以祝福和詛咒來保證法典的遵守。 其次,從內容上看: 1.都是以某種神的意志作為立法的依據,反映了君權神授的君主專制制度。 2.都肯定了奴隸制,法律雖然沒有明確規定奴隸是物不是人,但事實上奴隸是主人的財產,可以買賣,殺死他人奴隸只引起損害賠償的責任。但奴隸的地位比希臘羅馬時期稍好,可以有自己的家庭,甚至可以同自由人結婚,說明這一地區的奴隸制具有家內奴隸制的特點。 3.都肯定了自由人內部各等級的不平等。阿維魯(即享有全權的自由人)和穆什凱努(即不享有全權的自由人)的社會、政治地位(不包括經濟地位)有明顯差別,犯罪或侵權行為的后果也因受害人和行為人的社會地位不同而不同。 4.肯定了土地國有和公社所有制,個人(作為家庭代表)一般必須以公社社員或軍人、官吏的身份,在為國王政府履行義務或提供服務的條件下,才能占有、使用土地。 5.在一定意義上包含著許多按現代觀念屬于經濟法性質的規定,如規定了土地的租金、某些物品的價格、勞務的報酬和借貸的利息。 6.都肯定了買賣婚和家長制家庭關系,家長有懲罰子女和用子女抵債的權利。 7.一般均認可神明裁判和以誓言作為一種主要證據的訴訟制度。 8.以不同形式保留了血親復仇和同態復仇原則。 楔形文字法的歷史地位 楔形文字法在世界法律史上具有重要地位。它是人類歷史上最早形成的法律體系之一,也是最早將習慣法成文化的先驅。 楔形文字法系作為奴隸制早期具有代表性的法系之一,有它獨特的結構、體系和共同特征,它所表現出來的較為發達的立法技術,也是許多古代早期國家所無法比擬的。楔形文字法以獨立于宗教之外的法律規范,公開確認奴隸主階級的統治地位,將奴隸視為奴隸主的財產,嚴格保護奴隸主階級的利益,并對各種法律關系作了比較全面的規定。 楔形文字法中所創立的一些法律原則,如《漢穆拉比法典》中對維護私有財產所規定的關于盜竊他人財產須受懲罰,損毀他人財產要進行賠償的法律原則;關于財產所有權取得和轉移的方法和原則以及關于法律關系中當事人的權利和義務等;這些都為后世有關立法開了先河。在刑法方面,法典創立的一些罪名(如搶劫、強盜、盜竊、奸淫、通奸等)和刑種(如死刑、肢體刑、罰金等),以及誣告和偽證反坐的刑罰原則,法官枉法重處的原則等,盡管缺乏明確區分和嚴謹的解釋,但均對后世的立法具有重大影響。 楔形文字法是古代西亞法的先驅。 《烏爾納姆法典》是其第一部成文法典,反映了楔形文字法早期的法律成就。 《漢穆拉比法典》則繼承了兩河流域原有的法律精華,使其發展到完善地步!稘h穆拉比法典》不僅被后期的古代西亞國家諸如赫梯、亞述、新巴比倫等國家繼續適用,而且還通過希伯來法對西方法律文件產生一定的影響,中世紀天主教教會法中的某些立法思想和原則便淵源于該法典。 努力廢除種姓制 印度政府獎勵跨種姓通婚    ——引自環球時報。玻埃埃.9.24     文章說:  印度政府近日出臺了一項新政:凡出身三個高種姓的印度人與出身三個最低等級的印度人通婚者,都可得到政府5萬盧比(相當于580英鎊)的獎賞。印度政府希望通過這項措施促進不同種姓等級間的通婚,從而瓦解根深蒂固的印度種姓制度。 古印度法產生演變   一、概念——印度奴隸制時期法律制度的總稱。 “古印度法”存在廣義和狹義之分。廣義上的古印度法即“傳統印度法”,是指英國人征服印度以前,或者說近代印度法律改革以前適用于印度教徒的法律。狹義上的古印度法僅指印度奴隸制時期所適用的法律,本書所講的“古印度法”取其狹義上的概念。 二、歷史發展 (一)婆羅門教法時期 大約公元前3000年左右,南亞次大陸的土著居民達羅毗荼人創造了哈拉帕文化。公元前 1500年左右,來自中亞的白種游牧部落雅利安人入侵印度河流域,征服達羅毗荼人,建立了奴隸制國家。 與此相適應,印度有了傳世的文獻資料“吠陀”。 “吠陀”是印度最古老的宗教文獻和文學作品的總稱,約成于公元前15世紀到公元前6世紀,包括《梨俱吠陀》,《沙摩吠陀》、《耶柔吠陀》和《阿闥婆吠陀》4部,是古印度法的最早淵源。 約公元前8世紀,雅利安人利用達羅毗荼人對自然力的崇拜及膚色和人體形態上的差異,逐步創立了種姓制度和婆羅門教。“種姓”是種族和姓氏的意思,梵文稱“瓦爾那”,原意為“色”、“種”、“質”等,最初用以區分征服者與被征服者,故有“雅利安”種姓和“達薩”種姓之分。隨著階級分化的加劇和奴隸制的發展,逐步形成了四大原始種姓,即婆羅門(僧侶貴族)、剎帝利(軍事貴族)、吠舍(農工商業者)和首陀羅(大都是奴隸)。 婆羅門教是從早期雅利安人的吠陀宗教逐步演化而來,以崇拜婆羅賀摩(即梵天,造物主)而得名。婆羅門教是多神教,主張“吠陀天啟”、“祭祀萬能”和“婆羅門至上”三大綱領,其基本教義是“梵我如一”和“業力輪回”,前者指整個宇宙的唯一真實是“梵”,自我和個人的靈魂皆源于梵,而整個客觀世界只是幻覺,人應超脫塵世的污染而歸于梵,達到“梵我如一”,這是每個婆羅門教徒畢生追求的最高境界;后者指人生有輪回,善惡有因果,人的欲望在思想及言行中的表現稱為“業”,“業”有輪回,人死后轉生,如果他造了善業,便會轉生為高貴的人,反之則會轉生為低賤的人,甚至牲畜。 (二)佛教法時期 公元前6世紀,剎帝利等級因戰爭的原因在政治經濟社會中的地位逐漸上升。第三種姓吠舍也要求改變原來的地位,于是反婆羅門教的佛教便應運而生。佛教反對婆羅門種姓的特權地位,主張眾生靈魂上一律平等,每個人都可以修行達到不生不滅的“涅槃”境界;但佛教繼承了婆羅門教的因果輪回說,認為人的生老病死皆苦,而苦的原因在于欲望,必須消除欲望才能消滅苦因、斷絕苦果,必須修道才能達到最高理想的“涅槃”境界,也即“四諦”,即“苦諦”、集諦”、“滅諦”,“道諦”。佛教教義通俗易懂,儀式簡便,且不排斥低等種姓入教,因此較之婆羅門教更易被普通大眾所接受。 (三)印度教法時期 公元4世紀,印度的社會經濟及政治制度發生了重大變革,貴霜王朝末期,奴隸制開始解體,并逐步向封建制過渡,帝國分裂為許多小國。公元5世紀,岌多王朝重新統一南亞次大陸,并建立封建化帝國。在佛教法時期得到保護的婆羅門教開始復興,并在吸收佛教及其他教義和民間信仰的基礎上逐步形成印度教。印度教是將婆羅門教的教義和佛教、耆那教的教義等融合在一起,以婆羅門教的經典為基礎,同時吸收了佛教、耆那教經典的精華,因此,也被稱為“新婆羅門教”或“復興了的婆羅門教”。隨著印度教逐步取代佛教的國教地位,婆羅門教的經典又成為主要法律淵源。 印度教法的衰落 公元11世紀以后,印度被阿拉伯帝國所吞并,印度教法走向衰落,伊斯蘭教法在印度逐步取得統治地位,并在印度北部的一些地區廣泛適用。但伊斯蘭教法奉行屬人主義,只適用于伊斯蘭教徒,印度教徒仍適用印度教法。18世紀以后,印度淪為英國的殖民地,英吉利法控制印度,但印度教法作為私法規范被繼續沿用。印度獨立后,印度教法仍以習慣法的形式被保留下來。 古印度法的淵源 一、吠陀經 吠陀,是梵文Veda的音譯,梵文原意指“知識”。是印度最古老的宗教文獻和文學作品的總稱。涉及社會經濟、政治、宗教、文學、家庭禮節、風俗習慣和民刑法律規范等。 二、法經 法經是婆羅門貴族的不同派別對于吠陀經的論著,涉及社會風俗習慣,民事和刑事法規以及社會行為和關系的準則。是婆羅門教法的主要淵源。 三、佛教經典 佛教經典是指公元前246年孔雀王朝的阿育王召集主持第三次佛教僧侶集會討論通過的《三藏》,包括《律藏》、《經藏》和《論藏》。 《摩奴法典》的體例結構 《摩奴法典》共分12卷,卷下分條。法典分為六大部分。但純法律部分僅占其中的1/4強。 一、關于婆羅門教宣揚的梵天創世神話(第1章)。 二、關于婆羅門學習和生活的規定(第2-6章)。 三、關于國王和剎帝利的特權(第7章) 。 四、關于所有權、債權、婚姻家庭和繼承等民事規范及刑事規范(第8-9章) 。 五、關于種姓義務及其細則(第10章) 。 六、關于贖罪、布施、齋戒、業報輪回等教義(第11-12章) 。  《摩奴法典》的基本內容 一、種姓制度    種姓內婚制并且職業世襲;賤民來源于兩個最不容的種姓的結合以及不知血統的人 法典開宗明義宣揚了神所創造的四種原始種姓,并指明“自在神的摩奴”編纂本法典的目的是“為將婆羅門的義務于其他種姓的義務以適當順序加以區分”。還提出“不潔”理論,認為肚臍以上部位是干凈的,而肚臍以下不干凈,并作為種姓劃分的依據。 婆羅門因是梵天之口創造,最為干凈,因此被梵天委以宣傳吠陀,主持祭祀,接受布施,從事圣職服務的重任。 剎帝利與婆羅門同為高等種姓,梵天安排剎帝利執掌政權,進行戰爭,懲罰犯罪。 吠舍是自由民中的第三等級,是由梵天的大腿創造。梵天讓他們照料家畜、耕田、經商、布施等,以增加生產,創造財富,他們要向國家承擔重稅,支撐國家開支。 首陀羅被認為是靈魂不潔的人,梵天命令他們“溫順地服從于上等種姓,不能參加任何婆羅門教的宗教儀式,不能誦念吠陀經,不能講梵語,只能從事手工業和其他被認為最低賤的職業。 二、所有權    土地國有制或王有制(村社制與種姓制密切相連,不團結);在維護各種姓所有權方面完全不同 三、債法    關注的永遠是高等種姓的問題,借債利息非常清楚 四、婚姻家庭法   特點:與宗教密切聯系,與種姓制密不可分,(1)神圣(2)嚴格維護種姓內婚制,順婚、逆婚、一夫多妻 六、犯罪與刑罰 濃厚的宗教色彩 刑罰的輕重取決于犯罪人與受害人的種姓。   刑罰手段殘酷,大量使用死刑和肉刑。死刑主要包括火刑、熱油刑、尖棒穿殺刑、溺刑、獸刑等,肉刑包括切除肢體的斷手刑、斷舌刑、斷肢刑、斷腳刑或毀壞形體的切除兩唇、切除陰莖、切除肛門等。此外,還有象腐刑、恥辱刑、烙印、游街示眾等羞辱刑。 古印度法的特點和地位 一、特點 (一)與宗教密不可分 法律在很大程度上只是宗教的附屬物;法律的內容和編排體例都深收教義的影響,宗教法中罕見之舉(摩奴是神的兒子的名字) (二)嚴格維護種姓制度 古希臘法 古希臘神話故事   愛琴文明代表:克里特、邁錫尼文明 1、克里特文明 (愛琴文明前期) A時間: 前2000年——前1400年 B特征:君主制國家,王宮建筑群(米諾斯王宮)和象形文字 2 、邁錫尼文明 (愛琴文明后期) A時間:前16世紀上半葉——前12世紀 B特征:出現王宮、衛城、宏大的王室陵墓(實物:邁錫尼獅子門) ,刻有線形文字的泥版文書 美麗的愛琴海 希臘地圖     希臘地形 觀察上述希臘地圖和地形圖 你認為古代希臘的地理環境和地形有何特點? 你覺得在這樣的條件下,古希臘會發展出怎 樣的文化來? 蔚藍色的希臘   從地圖上看,古希臘地處地中海東部的巴爾干半島,東鄰愛琴海,海岸線崎嶇,幾乎所有城邦距離海洋都很近,天然良港多。 從地形上看,希臘半島上重巒疊嶂,山勢陡峭,難以翻越,海島星羅棋布。 古希臘是海的寵兒。海洋是維系希臘文明發展的生命線。古希臘著名思想家柏拉圖說:“我們環繞著大海而居,如同青蛙環繞著水塘”。古希臘文明的發軔和繁盛以海洋為依托,也稱“海洋文明”。 希臘瀕臨海洋,海外貿易發達,廣泛的對外交往,為民主政治的產生提供相對良好的物質基礎。同時,也使古希臘形成了寬松自由的社會環境,并有利于加強與周邊國家的聯系,不斷吸收其他文明成果。 由于海島和山谷眾多,導致希臘出現了兩百多個奴隸制小國,史稱“城邦”或“城市國家”。小國寡民是城邦的突出特征。其中,實行貴族制的斯巴達和實行民主制的雅典是古代希臘城邦的典型代表。 獨特的地理環境和城邦林立的政治景觀孕育了古希臘發達的民主政治生活,雅典人賦予了“民主”概念最原始的內涵。 古代希臘文化產生的歷史條件: 一、發達工商業和廣泛的對外交流: 境內多山,氣候濕潤,不宜種植糧食作物,而適于種植橄欖、葡萄等經濟作物,促進工商業的發展。 鄰近海洋,多天然良港,海外貿易發達,廣泛的對外交往,為民主政治的產生提供相對良好的物質基礎。 二、城邦制的存在 城邦間頻繁的戰事和激烈的競爭(需要團結所有的公民),促使他們采取不同的更加民主的方式來維護自身的利益,雅典的民主政治就是希臘民主制度的典型。 三、原始文明的遺存。部分原始社會的民主習慣的繼承和發展。 四、靠近古代埃及文明和兩河流域文明的中心地帶,便于汲取亞非文明的豐富營養。 希臘城邦 1、形成時期:公元前8—6世紀(奴隸制國家) 2、含  義:城邦一般包括市區和周邊的農村地區,始終保持小國寡民的規模。 3、特征: ①小國寡民;②獨立自治;③共同信仰; 4、政體類型:民主制(雅典) 貴族制(斯巴達) 君主制 普尼克斯崗,曾是公眾集會的選舉的 地方,同時是“民主的發源地”。在希 臘走向民主執政的時代,很多著名的 政治家、執政官(如伯里克利)都在 這里辯論、演講過。有趣的是,在民 主的時代,聽眾都面向雅典城中心而 坐,在后來的獨裁時期,恰恰相反。 希臘的公民 ②追求自由,充滿個性    雅典娜神廟   ③強烈的集體榮譽感 思考:“人是城邦的動物” 古代希臘文化成為近代西方文化的搖籃! 產生了一大批文化巨匠。古代希臘文化成為近代西方文化的搖籃!     古希臘三杰之一:蘇格拉底 蘇格拉底沒有著作留存,其思想體現在其弟子柏拉圖、色諾芬的著作中。 主要觀點: 道德規范的混亂是由于在知識上沒有確定是非善惡標準所致。 遵守法律是一種美德,因此守法就是正義,遵守法律是道德的要求。 蘇格拉底教學法 古希臘三杰之一:柏拉圖plato 主要著作:《理想國》《政治家》《法律篇》 正義思想、理性思想 何謂正義——理性支配欲望,精神支配肉體;正義即和諧,各守本分 法律是理性的命令,立法的最高標準是善德。 人治思想——法治思想 古希臘三杰之一:亞里士多德 百科全書式的學者 主要著作:《政治學》《雅典政制》《尼各馬可倫理學》 關于法的定義:(正義性、普遍性、平等性、可變性、權威性) 法治思想,法治的定義 古希臘法 概念范疇的界定: 古希臘是西方文明的發源地,古代希臘是以愛琴海為中心,包括希臘半島、愛琴海諸島、愛奧尼亞群島及小亞細亞西部沿岸廣大地區。古希臘法是一個總稱,泛指存在于古代希臘世界的所有法律規范,它包括古代希臘人所建立的各個城邦國家的法律;希臘化時代在東方建立的希臘化國家適用于希臘人和希臘化居民的希臘化法律;希臘各城邦國家處理邦際關系的法律。 所謂希臘化時代,即從公元前323年馬其頓人亞歷山大大帝東征及至他去世開始,到他的繼承者在東方建立的國家最后為羅馬帝國吞并時止。 古希臘法的歷史發展 作為人類文明的源頭,古代希臘是歐洲最早產生國家和法的地區。 希臘文明最早發源于愛琴海地區的克里特島,大約公元前20世紀,該島就產生了早期的城邦(克里特文化),傳說克諾索斯城邦的國王米諾斯是最早的立法者,本世紀初考古發現了在其遺址墻壁上刻寫的法律稱為“石壁法” 。 約公元前15世紀,隨著克里特文明的衰落,希臘文明的中心由克里特島移向南希臘的邁錫尼、科林斯等地,古代希臘世界進入了“邁錫尼文明”時期。這一時期同樣出現過刻寫在山洞墻壁上的石壁法。不過,這一時期的古希臘法因與早期城邦制度緊密相聯,所以有遠古時代法的一般特征。 荷馬時代(公元前11~9世紀)的末期,整個希臘世界出現了數以百計的城邦國家(即以一個城市為中心,連接其周圍鄉村構成的一些獨立主權國家)。如雅典、斯巴達、米利都、敘拉古、科林斯等。 各城邦國家在沿用習慣法的同時,也普遍進行了立法活動。傳說,公元前8世紀曾有過《呂庫爾古斯立法》、《卡恩達斯法》、《弗洛勞斯法》等,但早已失傳,內容不詳。 公元前7世紀至公元前4世紀,隨著城邦的發展,各城邦國家普遍進入了成文法階段。這些成文法主要有:公元前621年《德拉古法》、公元前594年《梭倫法律》、公元前560年《庇西特拉圖立法》、公元前509年《克里斯提尼立法》、公元前440年《伯里克利立法》以及《阿提卡法典》、《哥爾琴法典》和《羅得島海商法》等,其中在克里特島發現的公元前5世紀的《哥爾琴法典》,記載有關于養子、婚姻家庭、擔保、財產、抵押、贈與、訴訟程序條文70條,是保存比較完整的古代希臘法律文獻,對研究古代希臘社會及其法律狀況有重要價值。 從公元前323年馬其頓人亞歷山大大帝東征開始到他的繼承者在東方建立國家,到公元前30年被羅馬帝國吞并為止的這一時期被稱為“希臘化時代”,希臘法也隨之演變為希臘化法律,適用于本土的希臘人及定居在埃及、巴勒斯坦、敘利亞、小亞細亞的古代近東其他一些國家的希臘化居民。這些國家在私法方面適用當地居民的成文法和習慣法;在公法方面即有關國家政治及其組織的法律適用希臘征服者的殖民地法。希臘化法律既無法典,也無當時的法律著作,主要體現在載有契約、申訴書、訴訟案件記錄等的羊皮紙和碑文當中。 雅典城邦法 古希臘法中最精華的部分:雅典城邦法 雅典是古代希臘最大最具影響力的城邦, 也是實行奴隸制民主制的一個典型。 雅典的城邦民主制則深刻地影響了后世的憲法學說與實踐。這種城邦民主制度是通過各個階段的多次立法活動而逐步發展和完善起來的。 雅典城邦法的發展歷程 公元前621年德拉古立法,頒布雅典有史以來的第一部成文法。 公元前6世紀初的梭倫改革為雅典民主政治奠定了基礎 。 公元前6世紀未的克利斯提尼改革確立了奴隸主民主制的基本制度和原則,使民主制度趨于完備 。 公元前5世紀的伯里克利改革把古希臘奴隸制民主政治推向頂峰。被稱為“黃金時代”。 德拉古立法 背景: 相傳公元前8世紀提秀斯設立了以雅典城為中心的管理機關,并將雅典的自由民劃分為貴族、農民和手工業者三個等級,形成了城邦國家的雛形。當時城邦的權力主要掌握在氏族貴族手中,法律主要是習慣法,貴族操控司法任意解釋法律壓制平民,使平民階層十分不滿。后來隨著商業、手工業的發展,平民階層地位日益提高。公元前621年,在平民反對貴族的斗爭中,德拉古當選為執政官并對習慣法進行了整理編纂,頒布了有史記載的雅典第一部成文法,史稱德拉古立法, 乃有史記載的雅典的第一部成文法。 內容: 1.規定只有能自備武器的人才有公民權; 2.由貴族會議選拔官吏改為公民抽簽選舉 3.組成一個由公民選舉產生的四百零一人議事會。 德拉古立法 特點:殘酷、嚴峻 法律允許債權人將欠債不還的債務人及其家屬賣到國外或變為奴隸;廣泛規定重刑,犯盜竊、縱火、殺人等罪都要處死;甚至懶惰、盜竊蔬菜和水果也要處以極刑,與殺人等罪同罰,古希臘歷史學家普魯塔克甚至認為“德拉古的法律不是用墨水而是用血寫成的”,其殘酷性可見一斑。 地位:標志著雅典法已經進入成文法時期,具有劃時代的意義。 梭 倫 商業貴族出身 公元前594年當選執政官并進行立法改革 因其功績和高尚人品,被列為“希臘七賢”之一。 梭倫改革 意義: 1、為希臘的城邦政治開辟了一條“主權在民”的新路,自此以后,雅典進入了“法律統治”。但改革雖然沒有帶來真正的平等。 2、它打破了貴族壟斷特權的局面。使非貴族出身的工商業奴隸主有參政議政的權利。進一步打擊了原始社會氏族制度的殘余勢力,為奴隸主民主制奠定了基礎。 克里斯提尼改革 公元前509年,雅典平民克里斯提尼當選為執政官,進一步推動了雅典政治制度和法律制度的民主化進程。 內容: 第一,根據地域原則重新劃分公民。取消原有的四個氏族部落,整個雅典被分為三個區域:雅典城及其近鄰;內陸中央地帶;沿海地區。集政治性、經濟性、行政性、宗教性、軍事性于一體 第二,創設五百人議事會。由每個部落選出50人組成,取代了梭倫時期的四百人議事會。每個部落還選出一名將軍,統率本部落征集的公民軍,并組成“十將軍委員會”統率全軍,他們定期輪流替換,不得擅權。 提尼的改革消滅了氏族制度,大大削弱了氏族貴族勢力,雅典平民開始走上政治舞臺,確立起雅典奴隸制民主政治。 第三,頒布“貝殼放逐法” 主要針對那些濫用權力,危害國家利益,侵犯公民權利的官吏。 每年春季召集一次非常公民大會,先用口頭表決的方式提出是否有要被放逐的人。如果有,那么就召開第二次公民大會,每個人在陶片或貝殼上寫下他認為應被放逐的人名。凡被大多數人投票認為應該被放逐的人,就要離開雅典,為期十年,但其財產不被沒收,期滿返回后仍享有其財產權,其他公民權利也隨之得以恢復。此種集會法定人數為6000人,過半數即可通過。 貝殼放逐法是通過民主的方式將一個人流放出去,它更多地是被看作是一種防止專政篡權的政治措施而非刑罰,被視為世界上最早的彈劾制度。 克里斯提尼的改革標志著雅典平民反抗貴族斗爭的勝利,由此確立的雅典民主政治已經具有“主權在民”和“輪番而治”的特色。 伯里克利 伯里克利改革 時間:公元前443年——前429年 內容: 第一,所有公民都有通過抽簽方式當選執政官和其他官員的權利,取消了財產資格的限制。 第二,公民大會成為雅典城邦國家的最高權力機關。規定每隔10天召開1次,凡年滿20歲的男性公民都可參加,并享有提出建議和彈劾公職人員瀆職或違法行為的權利,參與國家一切重大政策的討論。 與此相關的五百人議事會已具備了公民大會常設機構的性質。 第三,增強陪審法院的民主性。每年以抽簽的方式從年滿30歲的男性公民中選出陪審員;設立10個陪審法庭,共有5000個成員。法官由陪審員中選舉產生。主要審理叛國案、破壞民主制度案、重大刑事案。 第四,實行官職津貼制。按此制度,若下層公民擔任執政官、五百人議事會的成員和陪審法庭的陪審員,國家一律實行津貼和補助。 這樣基本實現了官職向每一個等級公民開放的目標,把少數公民的民主制轉變成了多數公民的民主制。 古希臘的德拉古、梭倫、克里斯提尼和伯里克利四次立法改革,大致代表了雅典民主制度和法律制度的開創、建立、發展和完善四個階段,到伯里克利時代雅典的城邦民主制度發展到了頂峰,對西方乃至全世界的民主和法治進程都產生了深遠的影響。 思考題:希臘民主的局限??? 雅典民主政治中真正享有民主權利的是誰? 并不是“全體人民” (“全體雅典人”)都享有民主權利。享有公民權的只是那些占有統治地位的成年男子(即奴隸主階級),廣大奴隸和婦女都沒有公民權,因而也就得不到相應的民主權利。 雅典民主政治的實質: 建立在奴隸制基礎之上,少數人的民主。 古希臘邦際關系法 一、外僑招待法 “外僑招待制度”是規定公民根據互惠原則招待外僑的一種制度。 最初只是私人性質的。 逐漸擴大為城邦與城邦之間往來的政治層面。 后來,雅典城邦以法令形式把招待外僑的事務委任給特殊的全權代表——外僑招待者。 這可以看作后來的使館和領事館的萌芽形式。 二、等權協定與商業條約 等權協定: 為了經濟和軍事利益,兩個城邦希望借友好關系和互惠待遇而團結起來,于是它們締結“等權協定”來確定這種關系。這種協定授予一國公民在別國享有的該國公民所享有的公法和私法上的權利。 商業條約:即規定不同城邦公民間有關商業、信貸業務、各種買賣契約的訴訟程序之法規的條約。 等權協定與商業條約規定了希臘城邦及其人民彼此之間的民事、商事關系,可以說是后世國際私法的萌芽。 另外古代希臘也產生了仲裁觀念和仲裁組織。如公元前416年,墨里亞人與客摩里亞人產生爭執就是經由赫賴斯人仲裁而得以解決的。 三、戰爭與和平法 長期以來,希臘各城邦之間 “同室操戈”。到了公元前4世紀左右,希臘各城邦之間為了各自的利益開始連年的混戰,在戰爭中逐漸形成了一套關于宣戰媾和、締結同盟條約、和平條約和交換戰俘等慣例。 ⒈ 關于宣戰、休戰和保護使節往來安全的慣例。 ⒉ 有關戰爭的行為規范。各城邦之間約定不得將希臘人戰俘變為奴隸;以交換和贖回戰俘的方式取代了殘殺戰俘的習俗;戰勝者有義務歸還或埋葬陣亡者的尸體。 ⒊ 遇有喜慶節日,全希臘境內一切戰事均須暫時停止,稱為“神圣的休戰”,違者處以巨額罰金。 另外,廟宇作為神圣場所被認為是交戰雙方不可侵犯之地,是神圣的庇護地和避難所,若有人逃入廟宇,追逮者不得繼續追殺。 ⒋ 有關沖突的消除和仲裁。交戰雙方普遍采用同盟條約、和平條約或談判的形式確認休戰,消除沖突,恢復和平,并遵守已定的媾和程序法。 古希臘法對人類文明發展的重要意義: 作為西方法制文明的源頭 首先,希臘哲學家對于自然、正義、人以及社會的思考為后世羅馬法學及西方法哲學的發展奠定了基礎。 其次,古希臘關于法治和民主的學說和理論,開創了西方歷史上的法治與憲政傳統,出現了近現代幾乎所有的政體形式,其民主政體的理論和實踐為后來歐美資產階級提供了思想基礎,希臘被稱為“民主制度的故鄉和搖籃”。 再次,希臘邦際關系法的一系列慣例也是古希臘法的一大成就,為后世的國際法和國際私法提供了寶貴的借鑒。 5、影響: ①實行公民政治 ,重視公民的個體自由和責任感,鑄就希臘人渴求知識、樂于探究的民族性格 ②古希臘出現了近現代幾乎所有的政體形式,這是希臘文明對人類政治制度的一大貢獻。特別是民主政體的理論和實踐為后來歐美資產階級提供了思想基礎 ③促進古希臘城邦的經濟繁榮 ④城邦是希臘文化的中心,在眾多文化領域取得輝煌成就,產生了一大批文化巨匠。古代希臘文化成為近代西方文化的搖籃!                羅慕洛斯傳說與古羅馬建城 羅馬建城傳說 小亞細亞的特洛伊城(Troy)被希臘人攻破以后,特洛伊的埃涅阿斯在此時期進入意大利坐船漂流到意大利半島,他們在臺伯河(Tiber river)的河口地區定居下來,建立了自己的王國。后來,有個叫阿穆留斯(Amulius)的人,奪取哥哥的王位,殺死哥哥的兒子,流放哥哥的女兒,并且不許她和任何人結婚?墒,戰神使阿穆留斯的這個侄女生了一對雙生子。阿穆留斯聽到這個消息,十分震驚,他害怕孩子們長大成人,會替外公報仇,就下令把兩個孩子裝入籃子,丟進臺伯河,準備淹死他們。但這兩個孩子命不該絕,河水把籃子沖到岸上。孩子的哭聲引來一只母狼,母狼不但沒有吃掉他們,還把他們帶回山洞用自己的奶喂養,啄木鳥也叼來野果給孩子們吃。后來,一個牧羊人發現了這兩個狼孩,把他們領到自己家里,撫養成人。哥哥取名羅慕洛斯(Romulus),弟弟叫勒莫斯(Remus)。兄弟倆從牧羊人嘴里知道了自己的身世,就殺死了叔叔阿穆留斯。他們在臺伯河畔,母狼喂養過他們的地方建一座新城。這兩個狼孩為了爭奪統治權,互相搏殺,結果哥哥羅慕洛斯把弟弟殺死,做了唯一的主人,這個城市也就用他的名字命名,叫做羅馬(Rome)。羅馬城的建城紀念日在公元前753年(中國春秋時代初期),羅馬人用建城的這年作為紀元。 古羅馬 位于意大利半島的西部。 其國家與法的產生較之古代東方和希臘各城邦要晚,但它承襲并發展了古代亞非國家和希臘各國的政治、經濟和文化成果。 經歷了從最初一個以羅馬城為中心建立起來的小小城邦到橫跨歐亞非的大帝國的發展歷程。 羅馬元老院遺址 元老院復原圖 元老院在開會 公元前8世紀羅馬建城時的地圖 羅馬、希臘地形比較圖 對比古希臘、古羅馬的地圖及地形圖,你有何發現? 你認為地理條件是怎樣影響了古希臘與古羅馬的各自文化? 不同地理條件對古希臘古羅馬發展及文化的影響 位于歐洲南部、地中海的東北部的古希臘人,難以依靠農耕方式謀生,而是靠海上經商、做海盜或到海外開辟殖民地來求生存。而所處的多山地、多島嶼地形關系很大,陸地交通的不便,則導致各城邦得以發展出形形色色的政治制度。 而古羅馬則處“龍興之地”,不僅土地肥沃,以耕牧方式生存。而且交通便利(繁盛時期,通往羅馬的道路幾乎涵蓋了整個西歐。所謂“條條大陸通羅馬,還是附近地區居民往海邊取鹽的必經之路,這就不難理解古羅馬經濟迅猛發展和法學發達的原因了。 對比古希臘法與古羅馬法來看: 如果說古希臘人有著豐富的法思想 古羅馬人則是法律實踐中的巨人 如果說古希臘法的貢獻主要是公法方面 古羅馬法的貢獻則主要是私法方面 古羅馬法 概念范疇: 古羅馬法是指古代羅馬奴隸制國家法律制度的總稱。它開始于公元前6世紀羅馬奴隸制國家的建立,結束于公元6世紀東羅馬皇帝查士丁尼的法典編纂。 古羅馬法 發展階段: 公元前六世紀:塞爾維·圖里阿的改革,標志著羅馬國家與法律的產生。 羅馬城邦法時期:公元前753年—公元前218年。主要在羅馬城邦內部有效。以古板、保守為特色。 羅馬國家法時期:公元前218年—公元235年。羅馬法的施行地域擴大到環地中海地區。以衡平為特色。 羅馬—希臘化時期:235年—565年。帝國重心東移。以國家制定法、法典化為特色。 羅馬法的形成與發展 一、歷史背景(政體) (一)王政時代 (BC8-BC6)    圖利烏斯改革,廢除原來以血緣關系為基礎的三個氏族部落,按地域原則把羅馬城劃分為四個區域,標志著羅馬奴隸制國家的最終形成。 (二)共和時期 (BC6-BC27年)   兩個執政官加上元老院,特殊時期從中確定一個獨裁官,為期最多六個月。 (三)帝政時期  (BC1-AD5)  1.前期:皇帝由元老院選舉,國家一分為二,即皇帝和元老院,屋大維號稱“奧古斯都(元首)” 2.后期:公元395年,羅馬帝國一分為二,東羅馬帝國繼續維持奴隸制,后來成為拜占庭帝國;西羅馬帝國為日爾曼人所滅,直接進入封建制 羅馬法發展簡表 《十 二 表 法》 ——迄今為止所知的羅馬法歷史上的第一部成文法 十二表法 時間:公元前451年-公元前450年 制定:學習希臘,組成十人委員會 體系:后兩表是對前十表的補充 內容:妥協的產物 《十二表法》 制定背景: 平民與貴族的斗爭在法律上的成果 習慣法沒有文字規定,缺乏準確性,貴族可以任意解釋,以之欺壓平民;平民承擔太多義務。平民的斗爭,迫使元老院成立十人立法委員會,制定《十二表法》。 十二表法(目錄) 第一表 傳喚 第二表 審理 第三表 執行 第四表 家長權 第五表 繼承和監護 第六表 所有權和占有 第七表 土地和房屬 (相鄰關系) 第八表 私犯 第九表 公法 第十表 宗教法 第十一表 前五表的補充 第十二表 后五表的補充 《十二表法》 制定的意義   平民強烈要求公布的內容并不全面,但卻是平民反對貴族斗爭的最大勝利。平民的最后一次勝利是在公元前287年,獨裁長官霍騰西阿公布一項法律,宣布平民會議的決議對全體公民具有約束力,從而使得平民最后贏得了參與國家立法的權利。即地區大會上升為羅馬最高立法機關。 《國法大全》 1.查士丁尼組織法典編纂工作:《查士丁尼法典》是一部羅馬歷代皇帝的敕令和元老院決議大全;《查士丁尼法學總論》又譯為《法學階梯》;《查士丁尼學說匯纂》。 2.在上述法律匯編之后,法學家將查士丁尼的敕令匯編成冊,稱《查士丁尼新律》。 3.以上四部法律匯編統稱《國法大全》或《民法大全》。 國法大全 查士丁尼與皇后狄奧多拉 查士丁尼接受國法大全 查士丁尼國法大全 古羅馬法 一、淵源 (一)習慣法   《十二銅表法》的頒布,標志羅馬法由習慣法進入成文法階段 (二)各種議會制定的法律   不同于資本主義國家的議會。民眾大會、兵員大會和平民大會制定和通過的法律,是羅馬共和國時期主要的法律淵源 (三)元老院決議   元老院本質上是資議機構,享有一定立法職能。帝政前期元老院決議是羅馬法重要淵源;后期名存實亡 (四)長官告示——裁判官法 (五)皇帝敕令——帝政時期,敕諭、敕示(訓)、敕答、敕裁 (六)法學家的解答與著述 羅馬法學家集團 公元1世紀開始出現,(1)答復:解答私人及公共機構有關法律問題的咨詢;(2)辦案指導:但并不直接參與辯論;(3)編撰:起草法律文件;(4)著述。 426年“引證法”,規定“五大法學家”(巴比尼安、蓋優士、烏爾比安、保羅斯、莫特斯。┑慕忉尀闄嗤忉,如其中有不一致意見,取決于多數;仍有疑問,以巴比尼安學說為準。 羅馬法的法律分類 公法:與國家組織有關的法律 私法:與個人利益有關的法律 市民法:羅馬固有的,僅適用于羅馬市民的法律 萬民法:外邦人相互間、外邦人與羅馬人間的法律 自然法:調整一切動物的法律 成文法/不成文法 市民法與長官法 市民法與萬民法 1.從公元前三世紀始,萬民法已逐漸興起 (1)市民法亦稱公民法,僅適用于羅馬公民內部,王政后期形成。以十二銅表法為基礎,包括民眾大會和元老院所通過的決議以及習慣法。 (2)統治階級設置最高裁判官(司法行政官吏,也參與司法實踐活動)最高裁判官通過發布“告示”制定的法律規范匯集成為“最高裁判官法”承審官是真正意義上的法官,承接審判案件。 (3)在設立最高外事裁判官后形成萬民法。 (4)市民法:狹隘僵化的保護;萬民法則簡易,靈活,不拘形式,開放。 (三)法學家活動的加強 1.羅馬帝國興盛時期也是羅馬法發展的古典時代。 2.職業的法學家階層公開解答法律問題進行爭論。其任務如下:解答;編纂;訴訟;著述。 3.早期的羅馬法是深藏于祭祀們的神龕中的。 4.奧古斯都時期,賦予若干法學家公開解釋法律的特權,成為羅馬法淵源之一,要求司法官吏完全按照法學家的解答判案。 市民法與萬民法的區別 市民法與萬民法 羅馬私法體系 人法 物和物權法 物法 債權法 繼承法 訴訟法 羅馬人法 人:自然人/法人 自由權 人格大減等 人格 市民權 人格中減等 家長權 人格小減等 法人:社團法人/財團法人 家庭:家父 婚姻:有夫權婚姻/無夫權婚姻 一、人法 (一)自然人 1.法律地位:在很大程度上通過人格這種制度體現出來 2.人格:在法律上作為權利義務主體(人)的資格人格,包括自由權、市民權、家長權 3.羅馬法規定:只有同時具有上述三種身份權的人,才能在法律上享有完全的權利能力,也才屬具備完整人格的人。上述三種身份權全部或部分喪失,人格即發生變化,羅馬法稱之為“人格減等”或“人格變更”。 (二)法人 1.羅馬法的法人分社團法人和財團法人 2.基本特征:人員集合,最早有社團資格的是國家;財產集合,不管什么人、多少人,最早有財團資格的是寺院、慈善團體 (三)婚姻家庭法 1.實行一夫一妻的家長制家庭制度,婚姻制度經歷了由“有夫權婚姻”向“無夫權婚姻”的演變過程 2.早期實行的是有夫權婚姻(要式婚姻);咎卣鳎赫煞蛳碛刑貦,妻子無任何權利。婦女一旦結婚就和原家庭脫離關系,加入夫家,身分和子女一樣,繼承分額也和子女一樣。結婚方式有共食婚,買賣婚和時效婚 3.共和國后半期產生無夫權婚姻,分別財產制,對待子女平等,無家長權 羅馬物權 物的分類 自物權:所有權(絕對性、排他性、永續性) 役權(地役權/人役權) 他物權 地上權 永佃權 擔保物權(信托、質權、抵押權) (占有) (一)物 1.物的概念 物泛指除自由人以外存在于自然界的一切東西,凡對人有用并能滿足人所需要的東西,都稱為物。 2.物的分類 要式轉移物和略式移轉物;可有物和不可有物;有體物和無體物;動產和不動產物。 (二) 物權 1.物權是指權利人可以直接行使于物上的權利。 物權的范圍和種類皆由法律規定,而不是由當事人自由創設。 2.物權的分類: 劃分為自物權、他物權。 (1)所有權基本特性 絕對性:所有人在法律允許的范圍內可以任意處分其所有物,而不受任何限制 排他性:一物不能同時有兩個所有權,所有人有權禁止或排除他人在其所有物上進行的任何干預 永續性:所有權與其標的物的命運共始終,只要所有權人無消滅其所有物的意思,亦無毀滅其所有物的意外事故發生,其對該物的所有權將永遠存在 (2)所有權形式 市民法上的所有權:所有權主體只能是羅馬公民;客體,狹窄,要式所有物;轉移方式是曼兮帕休式,僅用于買賣 最高裁判官所有權:主要在轉移方式上進行彌補 萬民法上的所有權(外來人所有權):彌補主體缺陷 外省土地所有權:彌補客體缺陷 羅馬債法 債的概念:法鎖;給付行為 物權與債權的區分 契約 債的發生原因 準契約:無因管理/不當得 利 監護/遺贈/共有等 私犯 準私犯 (四)債權 1.債是依國法得使他人為一定給付的法鎖,法鎖是指特定的雙方當事人之間用法律連結和約束,給付是債務人履行義務的行為 2.債發生的依據(原因) (1)契約:要物契約要求轉移標的物才能成立;口頭契約要求雙方說特定的語言,是要式契約的一種;文書契約是家長把借出的錢登載于帳簿;合意契約只要雙方當事人就設立契約意思一致即可 (2)準契約:雖未訂立契約,但僅因一方當事人的行為而產生與契約相同效果的法律關系,主要包括無因管理(管理人未受到對方委托而主動對對方事務進行管理),不當得利等 (3)私犯:侵犯他人人身或財產的行為。盜竊(竊取他人財物為己有,或竊用、竊占他人財物);強盜(以暴力非法攫取他人財物的行為);對物私犯(非法損害或破壞他人的財物);對人私犯(加害他人身體,名譽,人格) (4)準私犯:類似私犯而未列入私犯的侵權行為 羅馬繼承 概括繼承 有限繼承 法定繼承、遺囑繼承 (三)繼承法 1.繼承是指死者人格的延續財產繼承是附屬的 2.繼承原則: 早期,概括繼承的原則,既包括他的人身權利和義務,也包括財產權利和義務(浪費人制度,揮霍財產的家長); 后期,限定繼承的原則,償還父債的義務僅局限于死者財產本身,債務一旦超過債權可宣布放棄繼承權,即繼承人對被繼承人遺產的繼承的權利和義務,僅以已經登記在財產目錄范圍以內的遺產為限 3.繼承方式——遺囑繼承優于法定繼承。    早期遺囑必須在民眾大會公開宣布其內容,才有法律效力;裁判官時代,以書面形式并且有七人在遺囑上簽字才生效。特留分制度,為法定繼承人留下特定的財產,否則遺囑不生效。    法定繼承又稱無遺囑繼承,必須在下面幾種情況下才能采用:被繼承人生前未立遺囑;雖立有遺囑,但由于某 種原因而歸于無效;遺囑中指定的繼承人全部拒絕繼承。    繼承順序:直系卑親屬;直系尊親屬及同胞兄弟姐妹;同父異母或同母異父的兄弟姐妹;其他旁系血親;配偶。前三個順序允許代位繼承,如代替父親繼承爺爺的遺產,這種繼承順序在《十二表法》時期盛行。 4.繼承順序 早期局限于宗親(以父姓為基礎的親屬團體)。第一順序的繼承人:當然繼承人,包括子女、妻子,不包括被他人收養的子女、出嫁的女兒、釋放了的子女,裁判官法對繼承順序進行改革,承認解放的收養的子女也具有一定繼承權,又進一步承認(出嫁的)女兒的繼承權;第二順序的繼承人,宗親,親等近的排斥親等遠的繼承人的繼承權;第三順序的繼承人,族親,同姓氏、氏族、祖先的親屬。親等是衡量親屬關系遠近的等級,直系是你產生的和產生你的,世界范圍計算親等的兩種方法:羅馬法上的和教會法上的,例如,我和侄子的親等,雙方都上數到同源祖先,羅馬法上是三等親,教會法上是二等親。 訴訟法 三、訴訟法 (一) 訴訟分為公訴和私訴。公訴是對直接損害國家利益的案件的審理,私訴是根據個人的申訴,對有關私人利益的案件的審理。 (二)訴訟程序 1.法定訴訟:羅馬國家最古老的訴訟程序,盛行于共和國前期,只適用羅馬市民,整個程序分為法律審查與事實審查,依照裁判官的意見要點,由民選的承審官判決 2.程式訴訟:盛行于共和國后期和帝政前一百年,程式是記錄雙方當事人爭執要點的書狀。裁判官主持法律審,承審官主持判決 3.特別訴訟(非常訴訟):開始于羅馬帝國初期,在帝國后期成為唯一的訴訟制度。訴訟過程自始至終由一個官吏(皇帝親自選任)來擔任,原告無須傳喚證人、被告。而由官府負責。——程序日益簡單;公益救助色彩加強 羅馬法的基本特征 (一)私法極為發達完善,后世影響也很大;公法卻不甚發達 (二)原則性和靈活性的高度統一 (三)在世界古代法的范圍中是唯一高度抽象概括的法 羅馬法的歷史地位: 羅馬國家以其強盛和輝煌成就在古代奴隸制國家中占有重要地位,特別是其法律制度經過幾個世紀的演變,最終成為奴隸制社會最發達最完備的法律體系,對歐洲封建制國家和資本主義國家的法律產生了極其深遠的影響,被公認為歐洲法律發展史上的第一座里程碑。 (一)對中世紀產生很大影響,使許多國家接受這一法律思想 (二)羅馬三次征服世界:武力;宗教;法律 (三)簡單商品生產社會最完備的法律。羅馬法結構嚴密、嚴謹、科學 (四)從羅馬法復興角度,中世紀后期 羅馬法復興在很大程度上奠定了羅馬法對后世的影響。日耳曼法、教會法、粗俗的羅馬法→優士丁尼編纂的高度發達的羅馬法(適于保護商品經濟) 1.興起于意大利,在其亞馬菲城發現優士丁尼的《學說匯纂》的原稿,引起意大利法學家研究羅馬的興趣。波倫亞大學以注釋為主要教學方法。伊爾納留斯為創始人的注釋法學派和評論法學派(后期注釋法學派) 2.德國扮演重要角色,皇帝宣布羅馬法為普通法, 相對于各封建地方法而言,從帝國法院到地方普通法院統一適用羅馬法 3.法國,其南部形成羅馬法(成文法)區;北部商品經濟發展較晚,為習慣法區?傮w上習慣法仍占統治地位——不僅為市民階層提供現實法律依據,而且對資本主義發展、統一的資本主義國家,國家主權意識的形成有重大影響,同時促進羅馬法自身體系的重大發展,概念科學,體系嚴謹 4.羅馬法對于近現代資產階級法律的影響①大陸法系對羅馬法的繼承更為明顯,對發展和創制法律的方法的繼承②英美法系:衡平法(羅馬法不系統的新的應用)民法的概念問題,現代民法借用市民法概念;公法、私法的基本劃分;司法體系問題,人、物、訴訟(羅馬法劃分體系);司法平等的觀念與原則問題;所有權概念及其基本原則,人對物的最完全的控制和支配權利;訴訟制度,辯護、陪審、公開審判制度等。 羅馬法的復興及其影響 羅馬法的復興 羅馬法對后世立法的影響 體例為例子 羅馬帝國曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教(指基督教),第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失,宗教隨著人民思想 悟的提高、科學的發展而縮小了影響,唯有法律征服世界是最為和平、最為持久的征服。 ——耶林 羅馬法之所以對后世立法產生如此巨大影響的原因 羅馬法復興 波倫那 波倫那的學生學習法律 《查士丁尼法學階梯》與三編制 查士丁尼法學階梯: 人法 物權法 債權法 訴訟法 法國民法典: 人 財產及對于所有權的各種變更 取得財產的各種方法 《查士丁尼學說匯纂》與五編制 查士丁尼學說匯纂: 頭編(1-4) 審判(5-11) 物(12-19) 交易(20-27) 遺囑(28-35) 繼承(36-44) 債(45-50) 德國民法典: 總 則 債 權 物 權 親 屬 繼 承 中世紀法學思想 二元化的法學(世俗法學、教會法學) 教會法學的積極方面 上帝面前一律平等 宗教權與世俗權分立 經院哲學家:托馬斯·阿奎納(《阿奎納政治著作選》)原罪論、君權神授論 教權統一思想 注釋法學(前、后) 三R運動(Recovery of Roman \ Renaissance \Religion Reform) 羅馬法的復興、文藝復興、宗教改革運動 第五章 日耳曼 第一節  形成與發展 一、產生 (一)公元前三至六世紀,民族大遷徙自北向南,日耳曼人入侵,西羅馬帝國滅亡,在這一過程中,日耳曼國家、階級形成,在日耳曼諸王國中最強大的是法蘭克王國,墨洛溫王朝;加洛林王朝時期,國王查理,中期發展為大帝國,但很短暫, 查理死后分裂為近代法蘭西、德意志和意大利三國的雛形。 (二)整個歐洲公元476年進入封建制社會。 (三)最早的法典是西哥特王朝的《尤列克法典》,其后有法蘭克王國的《撒利克法典》、《里普利安法典》 二、沿革 (一)習慣法時期—— 口耳相傳,原來僅為習慣,后來演變為有國家強制,屬人主義原則,允許被征服的羅馬人適用羅馬法,粗俗簡單 (二) “蠻族法典”的編纂(日耳曼法成文化)時期—— 部落<部族<民族共同特征:內容上,習慣法的記錄,缺乏系統性、完整性、內容不全面;文字上,大多采用拉丁文 (三)日耳曼法與羅馬法并存和相互影響時期 西哥特王朝的《阿拉利克羅馬法輯要》 (四)王室法令的發展 王室法令是屬地法,其效力高于部族法。 按其性質,王室法令可分為教會法令(因教權從屬于王權)和普通法令;按其內容,則可分為補充部族的法令、獨立法令和對官吏下達的訓令,王室法令在加洛林王朝時期得到迅速發展 第二節基本內容 一、適用法律的原則 日耳曼法實行屬人主義。在適用法律時,首先要解決兩個問題:一是屬人法的決定,就是如何決定一個人所適用的法律;二是不同部族的日耳曼人之間發生法律關系時,適用哪一種法律。 (一)決定屬人法的一般原則 婚生子女從父法;婦女結婚后從夫法;非婚生子女從母法;不知其 母,且無人收養或保護則自定;基督教僧侶從羅馬法;被保護人和被收養人從保護人、收養人的法律; (二)解決法律沖突的規則: 1.發生法律關系的各方的法律都有效,即各方適用自己的屬人法,土地遵從其最初隸屬的所有人的身份法律;在履行任何重大法律行為前必須進行法律表白,并記錄在案,如訂立契約、提供證言和結婚儀式等(不會產生嚴重后果或侵害特殊利益的事件)。 2.優先適用在法律關系中利益最大的一方的法律,如受害人的賠償金等。 二、所有權制度 (一)所有權概念 劃分標準:物是否能移動,不動產主要是土地;物是否能滅失,房屋是動產 (二)土地所有權 1.自由農民的土地占有制(即馬爾克公社土地所有制):社員房屋所占土地及其周圍的小塊園地歸社員家庭私有;耕地屬公社集體所有,分配給社員家庭使用;森林、河流、牧場等為公社集體所有,社員共同 使用。家庭只有土地的占有、使用、收益權,而公社享有管理權和處分權 2.大土地占有制 形成途徑:①國王封賞給欲拉攏的或想靠攏的人。委身制即西歐封建制度形成時期教俗貴族兼并自由農民的土地,迫使他們依附于封建主而失去人身自由的一種形式。 ②公社社員分化。大土地占有者對國王不承擔任何義務,土地成為大土地主私有的、可以轉讓的、世襲的自主地。大地主的土地所有權和行政權及司法權相結合,使封建貴族勢力不斷擴大,以至國王不得不承認他們在其領地上的這種權力,授予“特恩權”。“采邑制”—受封者宣布效忠國王,服兵役即向國王政府提供 一定兵力。這一改革伴隨著血腥的戰爭。使國王封賞的土地變為有條件的;受封者要為國王盡義務,主要是軍事義務,如果受封者不履行義務,國王可收回采邑。采邑只能終生享有,不得世襲;繼承人只有重新得到封賞,才能繼續占有采邑。新國王上任舉行施封和受封儀式,封建依附關系是直接的。社會意義在于限制封建主的特權;使法蘭克社會封建化加深。(我的附庸的附庸不是我的附庸) 3.農奴份地——農奴從領主處領取份地,終生依附于土地,完全是可以轉讓的財產 (三)動產所有權 1.范圍:牲畜、武器、農具、奴隸等 2.對動產實行嚴格保護 3.動產所有人行使完全的所有權 4.喪失動產可行使追及權——喪失動產基于自己的意思,如寄存、出借,追及權效力只及于相對人(寄存出借的對象,而不是現占有人);喪失動產如果違反自己的意思,如被盜、被騙、遺失,則追及權效力可及于該動產持有人。除當場發現、當場追及外,還可通過捕捉(搜查)程序行使追及權 三. 債權制度 商品經濟不發達,導致債法很不發達 (一)契約種類少 以買賣、借貸、借用為主,并且訂立和履行帶有很強的形式主義特點,注重形式,債權、債務關系簡陋 (二)公開嚴格保護債權人利益: 五種保護債務履行的方法——①發誓(通常指劍發誓);②名譽上的保證;③扣押財產(債權人私人直接扣押,裁判扣押);④扣押人身; ⑤設定質權(由羅馬人創造)債務人為擔保債務,事先將一部分財產轉移給債權人讓其留置、控制這些物品,標的物大多為動產,但逐漸以土地為標的 四. 繼承制度 1.只有法定繼承,不承認遺囑繼承 2.男子以雙手接受;女子以一只手接受 3.繼承順序是:子女、父母、兄弟姐妹;在同一順序中,男性優于女性,繼承分額女子僅是男子的一半 五. 違法行為 (一)民事上的侵權行為 對侵權行為實行血親復仇(兩個親屬團體的問題);在日耳曼法成文化時代,已普遍實行贖罪金制度,金額可討價還價,達不成協議則繼續復仇;查里大帝時,明確禁止血親復仇,實行贖罪金制度,確定賠償(贖)金,殺害婦女賠償金較高 (二)犯罪 早期,大部分違法行為屬于侵權行為,私犯比公犯多,主要有叛逆、逃兵、放火、暗殺等,刑罰有兩種,即死刑和宣布處于法律保護之外,死刑的方法有絞刑、活埋,被宣布處于法律保護之外者喪失一切權利,任何人都可以將他殺死; 后期,國家權力增大,由國家機關懲罰的犯罪的范圍也擴大了,出現了侵犯國王、侵犯教會、侵犯領主等新的犯罪種類,都處以死刑 第三節  特點和歷史地位 一.特點: (一)團體本位的法:個人行使權利和承擔義務要受到團體約束;人與人之間的關系在法律上是由他們的身份決定的,而不是憑個人意志決定的 (二)屬人主義的法 (三)注重形式的法 (四) 立法技術水平低下 二.地位 (一)西歐封建法律的一個基本因素,社會三大法律支柱之一 中世紀早期占統治地位,中期以后逐漸演變為地方法的一個因素 (二)對近現代資產階級法律有重大影響,是其重要的歷史淵源 英國法在很大程度上繼承日耳曼法,并將其傳播于世界各大洲;大陸法系也吸收了很多淵源于日耳曼法的習慣法原則和制度;在婚姻家庭制度方面對其繼承較多;羅馬法商品經濟,日耳曼法封建因素 第六章  教 會 法 第一節  產生和發展 “法律必須被信仰,否則它將形同虛設” 一.形成時期(AD4—9) 教權依附于世俗權威——丕平獻土奠定教皇國國土。公元754和756年,法蘭克國王為酬答教皇為其加冕,兩次攻打教皇的敵人,贈與教皇土地,使之成立教皇國;浇太@得合法地位后才確立并擁有立法權。 二.全盛時期(AD10—15) (一)高潮表現: 1.教皇在教會立法中取得至高無上的地位,在與世俗君主的斗爭中取得勝利 2.教會法管轄范圍擴大,滲透社會生活各個方面,判斷標準——審判對象,信徒、神職人員;案件性質,凡涉及教會利益、宗教信仰、婚姻的案件。法學依附于教會,成為教會的婢女 3.教會法研究達到高潮 (二)基督教正式分裂為東西兩大教派。 三.衰落階段(AD16—  ) 第二節 淵源 一.《圣經》 (一)《新約全書》 基督教本身的經典,形成于公元世紀1下半葉至公元2世紀下半葉!陡R魰、《使徒行傳》、《使徒書信》、《啟示錄》,原文是希臘文 (二)《舊約全書》 猶太教的經典,由《律法書》(又稱《摩西五經》法律意識最明顯,不是摩西制定的,是上帝假借其手傳授的)、《先知書》和《圣錄》組成。原文是希伯來文。上帝與猶太人之間訂下的約定。 (三)“傳十誡” 十誡內容是基督教立法的核心 (1) 崇拜唯一上帝,而不可崇拜其他的神 (2) 不可制造和敬拜偶像 (3) 不可妄稱上帝耶和華的名字 (4) 當守安息日為圣日 (5) 須孝敬父母 (6) 不可殺人 (7) 不可奸淫 (8) 不可偷盜 (9) 不可做假證,陷害他人 (10) 不可貪戀他人的妻子 二.教皇教令及其匯編 相當于羅馬皇帝的敕令——主要表現形式(級別逐漸降低): (一)教皇詔書:對重大事件的決定、命令 (二)通諭:向全世界或某一國家地區天主教會頒布的公開文件 (三)自動詔書:無任何人奏請或機構輔助而自動發布的文件 (四)教令集 最早的是《格拉蒂安教令集》,本質上是私人匯編,但得到官方承認;官方法典編纂有《格利哥里九世教令集》;四部教令集匯編在一起,定名為《教會法大全》 三、宗教會議決議 內容——規定教會組織和神職人員的行為準則;對宗教反對派的處置;教會法庭的職權及條例 宗教會議——包括全教會議和地方會議 四、羅馬法的某些原則和規范 第三節 教會法的基本制度 一.教階制度 (一)理論根據: 教會的“整個世界就是以上帝為主宰的等級結構”觀念 (二)五等 1.教皇 ①以前是羅馬城主教;現在是教皇國君主②由一小撮人在西斯廷教堂選舉③教皇特權:召集宗教會議;批準會議決定;有權不經過宗教會議同意,任免主教及劃定主教 轄區(任免主教及劃分教區);教會法院的最高審級,各地教會的重大案件一律呈送教皇審核,最高司法權;教皇本身不受任何審判;一經當選,終身任職,除因異端罪外不得罷免 2.樞機主教(紅衣主教) 由教皇任命,是教皇的高參、親信、特別使節,可選舉或被選舉為教皇 3.主教 由教皇任命,擁有主教管轄區即教省的最高管轄權 4.神甫(父) 管轄范圍是教區,新教稱為牧師 5.修士修女 二.財產權 教會擁有大量的地產和動產,是歐洲最大的封建主。通過稅收、捐贈獲得土地;對其土地和動產有獨立取得、存留和管轄的權利;不受世俗政府的約束;“棄絕罰”:凡強占教會財產,應受此懲處 三.債權制度 教會法禁止牟利,禁止附利息貸款,不準經營商業獲取暴利。契約終結制度“一方當事人不遵守諾言,另一方也不受契約約束。死抵押權:債權人有權獲得抵押的土地或財物中的孳息收入,但又不準以此種收入抵債,實質是維護債權人利益 四.婚姻家庭與繼承制度 (一)教會法從“結婚屬宣誓圣禮之一”的教義出發,確認“一夫一妻”和“永不離異”的原則 (二)應禁止的婚姻的條件 凡許“守童身愿”、“貞節愿”以及“領受高級神品愿者”,禁止結婚;天主教徒和異教徒及叛教者不準結婚;法親(因收養而發生的法律關系)、近親和神親禁止結婚 (三)撤消婚姻關系的條件 未成年人的婚姻;男女一方無性行為者;重婚;與異教徒的婚姻;一切違反禁止結婚條件的婚姻(后三者應為禁止之列) 五. 訴訟制度 (一)糾問式訴訟 是指法院根據公眾告發或被害人控告,可以對案件進行調查,從調查證據到執行刑罰都由官方負責。主要流行于大陸法系國家,與抗辯式訴訟相對。 (二)宗教裁判所 異端裁判所、宗教法庭,把糾問式訴訟發展為極端殘忍的審判制度。 宗教裁判所inquisition   13~19世紀天主教會偵察和審判異端的機構。又譯羅馬宗教裁判所審判伽利略(1633)異端裁判所、宗教法庭。旨在鎮壓一切反教會、反封建的異端,以及有異端思想或同情異端的人。宗教裁判所是從13世紀上半葉開始建立的。教皇英諾森三世為鎮壓法國南部阿爾比派異端,曾建立教會的偵察和審判機構,是為宗教裁判所的發端;糁Z里烏斯三世繼任教皇后,于1220年通令西歐各國教會建立宗教裁判所。教皇格列高利九世又重申前令,強調設置機構的重要,并任命由其直接控制的托缽僧為裁判官,要求各主教予以協助。于是宗教裁判所在西歐天主教國家普遍成立。 第八章 英國法 第一節 英國法的形成與演變 一、英國的歷史發展 (一)最早進入文明的凱爾特人——愛爾蘭主體民族 (二)羅馬人愷撒征服高盧后,占領不列顛南部 (三)日耳曼人蠻族入侵最終導致羅馬帝國崩潰——歐洲一部落布列吞人是凱爾特的一支 中世紀羅馬法、城市法和商法 歐洲文化史上的“三R運動” : 羅馬法復興(Revival of Roman Law) 宗教改革(Reformation) 文藝復興(Renaissance) 中世紀的羅馬法復興 公元476年西羅馬帝國滅亡之后,羅馬法的傳統在西歐處于沉寂中斷的狀態,法學作為一門學科也處于停滯、衰退狀態。但羅馬法的影響并未完全消失,一些“不規范”的羅馬法依然在各王國流傳。 羅馬法復興是指在12~16世紀歐洲大陸各國普遍掀起的研究和適用羅馬法的熱潮。當時的各個國家和自治城市都廣泛地開展了研究羅馬法典籍并將其原則和概念適用于法律實踐的學術運動。 一、羅馬法復興的原因 1.在經濟上,商品經濟的發展與資本主義的萌芽是羅馬法復興的前提。 2.在政治上,加強王權與城市爭取自治權斗爭的需要是羅馬法復興的根據。 3.在文化上,在阿拉伯、拜占庭文化的沖擊下引起的求知狂熱是羅馬法復興的動力。 4.在教育上,博洛尼亞大學的成立和法學教育的專業化是羅馬法復興的重要條件。 二、羅馬法復興的過程 經歷了三個歷史階段: 1.注釋法學派時期(11世紀初~12世紀中葉) 2.評論法學派時期(13世紀中葉~15世紀末) 3.人文主義法學派時期(15~16世紀)。 羅馬法的復興及其影響 羅馬法的復興 羅馬法對后世立法的影響 體例為例子 羅馬帝國曾三次征服世界,第一次以武力,第二次以宗教(指基督教),第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失,宗教隨著人民思想 悟的提高、科學的發展而縮小了影響,唯有法律征服世界是最為和平、最為持久的征服。 ——耶林 羅馬法之所以對后世立法產生如此巨大影響的原因 羅馬法復興 波倫那 波倫那的學生學習法律 《查士丁尼法學階梯》與三編制 查士丁尼法學階梯: 人法 物權法 債權法 訴訟法 法國民法典: 人 財產及對于所有權的各種變更 取得財產的各種方法 《查士丁尼學說匯纂》與五編制 查士丁尼學說匯纂: 頭編(1-4) 審判(5-11) 物(12-19) 交易(20-27) 遺囑(28-35) 繼承(36-44) 債(45-50) 德國民法典: 總 則 債 權 物 權 親 屬 繼 承 三、羅馬法復興的意義 第二節 中世紀西歐的城市法 一、城市法的形成 第三節 中世紀西歐的商法 一、商法與海商法的形成及發展 二、商法與海商法的主要淵源 三、商法與海商法的基本制度 第十二章 古伊斯蘭法制 伊斯蘭法的形成與發展 一、伊斯蘭法的概念 伊斯蘭法是阿拉伯文“沙里阿”的中文譯名,“沙里阿”原意為“道路”、“通往水源之路”,在宗教教義里被引伸為“通往先知的大道”,它是在中世紀政教合一的阿拉伯國家中形成和發展起來的、適用于全體穆斯林(伊斯蘭教教徒)的有關伊斯蘭宗教、政治、社會、道德和生活方面所應遵守的準則的總和。 一、伊斯蘭法的淵源  (一)《古蘭經》 《古蘭經》又譯《可蘭經》,是伊斯蘭教的根本經典,是穆斯林的生活準則,是伊斯蘭法的重要基礎和主要淵源。它是由穆罕默德在傳教過程中以“神啟”名義陸續頒布的經文,由其弟子默記或筆錄,經后人加工整理,匯編成集。 《古蘭經》共30卷,114章,6616節, 分為“麥加章”和“麥地那章”兩大部分, 前者約占全文的2/3,是穆罕默德在麥加傳教時所宣示的經文,內容多與宗教信仰有關; 后者是穆罕默德在麥地那建立伊斯蘭公社后,針對許多具體問題而頒布的章節,其中許多內容與法律有關。 在伊斯蘭法中,凡是《古蘭經》中有明確規定的法律問題,必須按規定執行,其他法律淵源以它為基礎, 第三節 伊斯蘭法的基本制度 伊斯蘭法的基本制度主要包括宗教義務和有關法律方面兩大部分。 一、宗教義務 伊斯蘭法主要是一個義務體系 穆斯林的基本義務就是獨信真主,必須履行 “五功”  (一)念功。即口誦16字:“萬物非主,唯有真主,穆罕默德,安拉使者”。 二、伊斯蘭法的基本特點 (一)法律與宗教密不可分 (二)教法學家在法律發展中起主導作用 (三)原則性與靈活性的結合 (四)分散性與雜亂性的兼收并蓄 近代法律思想流派 古典自然法學派 哲理法學派 歷史法學派 分析法學派(實證法學、功利法學) 古典自然法學 代表人物:洛克、盧梭、孟德斯鳩等 自然權利、人權概念的提出 社會契約論 人民主權學說(主權在民) 分權與制衡理論、法律公意說 古典自然法學的貢獻:解決國家權力正當性問題;成為資本主義法治建設的基本理論 歷史法學派 代表人物梅因、薩維尼 歷史法學與自然法學的分歧:經驗主義與理性主義之爭;法的普適性與民族性之爭。 發掘法律中的歷史因素,運用歷史比較方法,反對古典自然法學提出的理性,反對自然法所使用的假設、推理方法,主張實證方法,研究起源。 [英]梅因:《古代法》(商務印書館) “所有進步的社會運動是一個從身份到契約的運動” [德]薩維尼:《論當代在立法和法理學方面的使命》 (中國法制出版社) “法是民族歷史發展所決定的民族共同意志和民族共同信念”(民族精神) 德國哲理法學派 代表人物:康德、黑格爾 康德代表作:《道德形而上學原理》(法的形而上學原理) 黑格爾代表作:《法哲學原理》 哲理化的自然法 法的應然和已然、法與理性問題 功利主義法學 代表人物:邊沁 功利主義哲學思想(趨利避害) 為最大多數人增進最大的幸福是立法遵循的原則。 《政府片論》《立法原理》 分析實證主義法學 代表人物 [英]奧斯。骸斗ɡ韺W范圍的限定》 [英]密爾:《論自由》 “法律命令說”,實在法概念、運用實證主義的方法,用可以度量、權衡、計算的方法研究分析實在法。 19世紀中期,標志著作為獨立學科的法學的出現 20世紀西方法哲學 社會法學派 新分析法學派 新自然法學派 非法學思潮對法哲學的影響 經濟分析法學 后現代法學 實用主義法學 社會法學派 [德]耶林:《法律的目的論》 [奧地利]埃利希:《法的自由發現和自由法學》 [法]狄驥:《憲法論》 [美]龐德:《通過法律的社會控制》 基本觀點:“為權利而斗爭”“活的法”、“法律是社會連帶關系(同求、分工)的產物” “社會控制” 在社會學基礎上的實證主義法學,具體分為許多學派。 新分析法學派 [美]凱爾遜:《純粹法學》 [英]哈特:《法律的概念》 惡法亦法、法律只有形式上的正義、法律規則說、法律和道德無必然聯系 新自然法學派 探討法與道德、正義、權利的關系改造古典自然法思想 [法]馬里旦的新托馬斯主義法學 [美]富勒:《法律的道德性》 [美]羅爾斯:《正義論》 [英]德沃金:《認真的對待權利》 非法學思潮(行為科學、人類學、哲學上的存在主義、經濟學、博異論、統計學、公共選擇理論、文學理論)對法學的影響 1、行為主義法學對法學的影響 對法官行為做量的分析,并輸入計算機進行預測對法學的影響 2、法人類學:馬林諾夫斯基:《原始社會的犯罪與習慣》 3、綜合法學派博登海默:《法理學:法律哲學及其方法》 美國當代法理學家波斯那(Posner)法官 朱蘇力主持翻譯“波斯那文集” 《法理學問題》 經濟分析法學 波斯納:《法律的經濟學分析》科斯原理、法的經濟效益、財產法、合同法、刑法、程序法的經濟分析 后現代法學思潮 1、女權主義法學(家庭暴力) 2、批判種族主義法學(邊緣群體對抗話語霸權) 3、法律與文學運動 法律與文學運動 產生和傳播的原因是兩個重要因素,一個是70年代的批判法律研究運動,該學派的努力使得人們對法律的認識有了各種空間。例如:錯誤的必然性。同時法律與文學學者們也在嘗試著回答批判法學提出的問題,比如:法律的確定性和不確定性,結果的不確定性還是過程的不確定性等(有沒有客觀事實?)。 (一)強調文學中的法律,對文學作品中的法的描述和人們的法律的心理反應。托爾斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小說都成為他們經常翻閱的經典著作。分析或審視文學中的法律包括它的人格化(法官和律師),通過對其中的法律運行和法律人的具體做為的描述,可以漸漸領會到和法典化的術語是完全不一樣的。 (二)強調法律中的文學。主要的樣板就是大法官撰寫的司法判決書,包含了各種觀點和知識。 (三)作為文學(本)的法律:是一種激進的看法,應將法律作為文學現象來對待,將文學中比較成熟的解釋方法運用于法學研究,可以用審視或評論文學作品的方法說明法律。 霍姆斯Holmes(1841-1935) 與法律實用主義(Legal Pragmatism) The life of law has not been logic, but experience Law is what judges say in a court decision 霍姆斯 Bad man theory 1897年1月8日,霍姆斯應邀參加波士頓大學法學院慶祝法學院所在的禮堂落成典禮并發表演講,這就是著名的《法律之道》。壞人論是霍姆斯在《法律之道》中提出的最引人注目的理論. 要想了解法律是什么,最好是從一個不受良知約束的非道德的壞人的立場出發,去預測法院會怎樣處置他的行為,從而避免對他不利的后果,這種預測就是法律本身。同樣,從一個壞人的立場來看,法律跟道德是兩回事,不存在絕對的權利義務,權利義務不過是違反關于權利義務的法律規定就會招致的物質后果。 古代哲學的基本特征: 古代思想的基本特征是本質主義或者基礎主義,強調的是體系,注重從一個作為基礎的公理系統,比如柏拉圖的理念論,推演出一套思想體系,因而是有中心的,呈等級秩序的。古代的思想家總是有自己的一個核心概念和核心命題,甚至說他的整個思想體系就是對這個核心概念或命題的生命形態的充分展開,使其從抽象到具體逐漸豐富、豐滿起來。 現代哲學的基本特征 現代思想強調的是結構,打破了等級秩序。在現代思想家那里,我們也能發現中心思想,但這樣的中心思想是通過幾個平列的命題和核心概念來闡述的,因而呈現出一種結構。語言問題在現代思想里成了關注的中心、主題。 馬克思是現代思想的開創者,在馬克思那里,結構傾向已經很明顯,所以他總是要清理人類社會關系的結構。在他看來,盡管人類社會關系十分復雜,但仍然可以結構化,資本主義社會就是一個二元對立的社會,資產階級和無產階級這兩級相互對立、相互否定。在馬克思這里結構的特點已經很明顯,資產階級離不開無產階級,無產階級也離不開資產階級,二者的相互對抗最終將導致舊世界的顛覆、新世界的誕生。 后現代思想的基本特征 后現代思想已經把結構的東西加以解構,是徹底地去中心、反本質、去基礎主義。后現代整個是回到黑格爾、柏拉圖之前,身體造理性的反,造本質的反。 古代思想強調的是體系,現代思想強調的是結構,而后現代是故事化、是碎片化的敘事。 不同哲學境域中的法律關注點的轉移 在古代思想乃至于近代思想法律思想中,法律是理性建構起來的,強調的是體系性。 近代強調的是國家意志,主權因素成為界定法律概念的關鍵,通過國家凝聚成共同意志,主權成為法律締造的最重要的力量。 在現代思想中,主權意識、共同意志開始慢慢退場、淡化。分析實證法學的法律概念跟古代思想和近代的古典自然法學思想就有很大的區別,他們更多是通過語言、語詞的分析來加以把握。 后現代法學的基本特征 后現代這里,考慮法律問題的時候,主權因素已經退出,共同意志被完全解構,法律成了故事,法律成了生活。行為主義、行動主義等等出現了。 后現代的法律更多強調的是身體因素。古代思想強調的是自由,是從法律的精神方向加以把握,現代強調的是平等,而后現代把平等也解構了,認為那是個神話。 自由當然是一個精神性的東西,平等在現代實際上也更多地傾向于精神性,F代法律規定身體往往附加精神方面的因素,刑事處罰里往往附帶精神賠償。后現代性直接關注的是身體,身體的欲望,欲望的意志,身體的行動,行動的自由。古代法律禁閉防范身體,追求的是精神,而后現代身體直接出場,成為主體。 后現代中的身體 后現代里身體就是身體。我們現在不說身體健康,都說身體快樂。健康跟快樂不同,健康是有等級秩序的,它依賴于一個本質的規定。后現代不考慮這個因素,快樂直接出場,也需要提供身體的空間,但這個空間直接是為了身體的快樂,有沒有精神的含量不成為法律關注的中心,跟主權意志也沒有關系。 過去法律依賴的是科學,通過科學的介入使得自身意志正當化了,總要劃出一個正常與不正常,而且要規定到法律里面去。 后現代主義說,身體需要解放。到后現代這里一切問題,種族、膚色、民族等所有的因素,都要被排除、被拒絕,直接關注身體。憑什么同性戀就不正常了。美國50年代憲法上的幾次判例實際上代表的就是后現代,解放了身體。比如說黑人問題,女性主義,墮胎問題。女性說,身體是我的,墮胎是我的自由,這對美國影響很大。 現代法律受快樂影響很大,體育問題成了一個倍受關注的問題。在當代討論立法,要考慮什么民族、傳統,這是一條死路。身體打破了過去的那種等級秩序,打破了那種封閉的理性、意志建構起來的東西,身體造了這一切的反。 體育在當代很重要,它的隱喻是身體和活動空間。建立共同體,就是無限地開放身體的活動空間。今天歐盟已經有十二個國家加入,跟民族沒什么關系。 現在的法律是身體的法律,那些主權的,理性的,等級性的因素都要退場。人類立法的關注點將轉移,包括旅游,環境的保護等方面。如果不是要解放身體,把身體提到這么一個高度,那環境問題有什么了不起的。 在這個身體的時代,已經沒有羞澀感了。過去我們的羞澀、羞恥,來源于身體被曲解,身體成了一個骯臟的東西。而現在沒有羞澀了。能當選世界小姐成了我們民族尊嚴的表現。 今天可以肆無忌憚的開放你的身體。今天唯一有點羞澀的就是囊中羞澀。 這個時代與古代、現代最大的區別就是:突破了民族國家! “美”是全世界共享的,西方學者稱之為“審美主義時代”,身體和長相成為很重要的因素。所有的法律都不能忽略這個問題。西方早就提出“身體政治” 。 我們可以明顯地感受到,在現代法律中,過去一切神圣而嚴肅的政治問題、權利問題,我們現在都把它跟身體關聯起來,表現就是把它游戲化、節日化、戲劇化。 典型的是選舉,在近代或者20世紀早期,那時選舉還是一種非常重要的政治權利,人們還被告知一定要理性、跟自已的利益相關,現在這一切都被節日化了、游戲化了!選舉就意味著放假,投票就像過節一樣,全世界都這樣。 身體的政治 審判克林頓游戲化。丑聞發生后他的支持率竟然上升了。 政治家更加注重身體,F代的選舉,婦女的投票很重要,因為婦女往往是審美的,她們更關注 “身體”——看著舒服。布什為什么能夠勉強贏了選舉,跟這個有很大關系。因為他看起來更忠厚老實一些,當時還謠傳他年輕時重視體育運動,這也成為他拉選票的一個重要因素。 現在的戰爭,最害怕的就是死人,因為我們重視“身體”,而以前的戰爭,犧牲的是英雄,代表的是高尚的人格。 英國概況     國名全稱:大不列顛及北愛爾蘭聯合王國,“不列顛”克爾特語為“雜色多彩”之意。     首都:倫敦     人口:5880萬     語言:英語為官方語言     國花:玫瑰     氣候:因受墨西哥灣暖流影響,全國屬海洋性溫帶闊葉林氣候,溫和濕潤,四季寒暑變化不    大 ` 第一節 英國法的形成與演變 一、英國的歷史發展 (一)最早進入文明的凱爾特人——愛爾蘭主體民族 (二)羅馬人愷撒征服高盧后,占領不列顛南部 (三)日耳曼人蠻族入侵最終導致羅馬帝國崩潰——歐洲一部落布列吞人是凱爾特的一支 (四)盎格魯撒克遜進入英國,并建立政權,形成七個王國,到公元十世紀統一 (五)公元十一世紀,丹麥入侵不列顛 (六)1066年,法諾曼底公爵威廉爭奪王位,征服并奪取英國王位。 二. 英國封建法律體系的形成(1066—17世紀中期) (一)普通法的形成 1.諾蔓征服形成普通法發展的特殊政治經濟條件 2.統一的司法機構的建立 (二)衡平法的興起(衡平即救濟) 1.社會經濟關系的快速發展 12、13世紀,英國封建經濟發展到較高水平,商品經濟的發展導致新的法律關系的出現 2.普通法自身缺陷 保護范圍有限;內容僵化;救濟方法有限——令狀制度:令狀是國王發給地方領主的司法命令,其頒布具有滯后性;“國王無過錯”,大法官(精通羅馬法)是國王良心的看守人(中世紀諺語) 3.大法官救濟: 最初,依據公平、正義、良心、親自審判;后來,衡平法院——衡平法的出現以判例法為形式 (三)制定法的發展(成文法) 1.制定主體(國王立法) 2.國家機關即國會,根據《大憲章》,召開由僧侶貴族參加的大會議,并首次允許騎士和市民代表出席會議,成為英國國會的雛形,對國王權力的限制約束,限權的產物從1343年起,國會分為上下兩院 二.資產階級革命后英國法的變化(17世紀中期—19世紀30年代) 總的發展趨勢是舊瓶裝新酒,內容變化,形式無突破 (一)國會立法權得到強化,制定法地位提高,比例提高但未突破原有形勢 (二)內閣成為最高行政機關 (三)普通法和衡平法在內容上得到充實,并被賦予資產階級的含義 三.19世紀法律改革(19世紀30年代—20世紀初) 產業革命,經濟發展產生政治民主化和訴訟程序簡化的要求 (一)對選舉制的改革 (二)制定法數量大增,地位提高 (三)對法院組織和程序法進行改革,1875年生效的《司法法》頒布的影響 四.現代英國法的發展(20世紀初以來) 英國整體地位下降,政治民主化要求日漲,歐共體出現 (一)立法程序簡化,委托立法大增 (二)選舉制進一步完善,以適應民主化的社會思潮 (三)社會立法和科技立法活動加強 (四)歐盟法成為英國法的重要淵源,二戰后兩大法系融合趨同 第二節 英國憲法 一.淵源 (一)憲法性法律 1.1215年《自由大憲章》 封建主與國王斗爭的產物,限制王權,并非近現代意義上的憲法,但畢竟成為后世《權利法案》典范①內容:限制王權,國王不經過僧俗貴族參加的大會議則不得征稅(征稅合法化原則);承認貴族教會的一些封建特權;保護保障臣民的權利和自由②意義:對封建統治階級內部關系作了一定的調整和規范;大會議國王征稅要受到監督和限制,為后世繼承 2.1628年《權利請愿書》,重申《大憲章》對王權的限制及對臣民權利的允諾。查理一世強制借債,與國會發生沖突,國王簽署此書,國會撥給國王35億英磅,但第二年即解散國會 3.1679年《人身保護法》,反映反英王的輝格黨的利益,真正英國資產階級憲法的起始,交換條件是王位繼承權,在司法審判中如何保護被拘禁者權利,限制非法逮捕和拘禁,保障臣民(主要是輝格黨人)合法權益,未規定實體權利,只是程序性的保障——意義:為日后英國逐步建立資本主義審判制度提供法律基礎;保障臣民合法權益,被視為人權的基本保障和憲法的基石 4.1689年《權利法案》,用國會權力壓制國王權力,基本內容是限制王權,確立議會至上,建立君主立憲制,形成英國憲法基本原則——議會至上原則;法院獨立原則;資產階級法治和資產階級權利自由不得侵犯的原則;分權原則等 5.1701年《王位繼承法》 6.1911年和1949年《議會法》,規定議會如何工作,限制上議院的權力,擴大下議院的權力,實質是擴大政府權力,削減議會權力 (二)憲法慣例 1.有關國王的憲法慣例:國王“統而不治”;國王不能為非——國王不對任何國家決政承擔責任,也不參與其決策 2.關于首相的憲法慣例:首相主持內閣政務;首相組閣——英國政府外延大于內閣,內閣主要大臣有20左右個人,其中的核心部分只有四五個人 3.有關內閣與議會關系:內閣失去議會眾議院信任要全體辭職;內閣首相可以下令解散議會眾議院重新選舉,1742年,首相沃波爾首創內閣向下議院負責的先例(內閣必須由下院多數黨組成,首相和內閣成員必須是下院議員;首相通常是下院多數黨首腦;如果下議院對內閣投不信任票,內閣必須集體辭職,或者通過英王解散議會重新選舉;如果新選出的下議院仍對內閣投不信任票,內閣必須辭職) (三)憲法判例 二.基本原則 (一)英王統而不治的原則 (二)議會主權的原則 議會擁有最高立法權 (三)責任內閣制作為行政機關的內閣對議會負責的制度 (四)法治原則 英國憲法學家戴雪認為:如果由行政法和行政法院來管轄行政違法行為,那就是賦予政府以特權,不符合法律面前人人平等的原則;不承認有行政法,反對法國雙軌制,認為其只能助長政府權力 (五)分權原則 立法司法行政三權之間的分立與制衡并不嚴格 三.特點 (一)極強的歷史延續性 (二)不成典性,并非無成文文字,而是無憲法典 (三)柔性憲法   制定和修改程序及其效力與普通法一樣——目前憲法發展:非觀念束縛,而是利益結構的調整 第三節 英國法的淵源 一.普通法 (一)概念:   (廣義)12世紀后通行于英格蘭的法律;   (狹義)12世紀后,由英格蘭皇家法院創制適用并發展的法律;(從比較法角度)以英格蘭為主要基礎,以判例法為主要淵源 (二)原則: 1.遵循先例原則(基本原則)   歐洲法院對所有英國法院有約束力;上議院的判決對所有英國法院 有約束力;上訴法院的判決對所有下級法院有約束力;高等法院的判決對所有下級法院有約束力;所有下級法院均受高級法院判決的約束 2.程序先于權利(基本特征) 研究英國法的一把金鑰匙“沒有程序的救濟就沒有權利的實現”:一項權利能否得到保護,首先要看當事人所選擇的程序是否正確,如果程序出現錯誤,其權利就得不到保護   、 什么是程序?   首先,確定有管轄權的法院;   其次,選擇一個使被告可以出庭的形式;   第三,選擇一個對付被告拒絕出庭的形式;   第四,選擇一個采取缺席判決的形式;   第五,要熟悉辯論的規則;   第六,要確立是否請陪審團參加 、 什么是權利?   與其說來源于憲法,不如說來源于法院判決,換句話說,臣民是否有權利,取決于是否與救濟方法 、 如何理解程序先于權利?    普通法的內容只是一些訴訟程序,它依賴于國王的令狀,程序依令狀不同而不同;    權利依賴于訴訟程序的存在,當事人的首要問題是要皇家法院同意受理,因此,必須在現存令狀中進行選擇,因為不同的訴訟程序規定不同的訴訟方法;    意味著程序的錯誤必然導致權利的喪失 、苓@一原則如何形成?    直接化的統治;特有的令狀制度的出現及進一步定形;日耳曼對抗性訴訟;英國經驗主義哲學(思想淵源和基礎) 。ㄋ季S方法:大陸法系演繹推理,而英美法系是歸納推理)——“法律的生命在于經驗,而不在于邏輯”,經驗主義的不可知論 、輰τǖ挠绊懀    影響英國法體系的龐雜性,沒有理論框架,英國法是熟悉訴訟程序的法律實務者的法律,英國法學家重視程序而輕視理論;    影響英國法的公法(令狀)性質和雙重結構(普通法和衡平法雙軌運行)    影響英國法的獨特的法律部門和法律概念;            影響英國法的連續性,即保證其發展的穩定性和連續性,連續性的兩次挑戰是羅馬法復興運動和19世紀法典編纂運動 二.衡平法 (一)概念:從14世紀起,由大法官在審判實踐中以良心和正義為基礎發展起來的,旨在彌補普通法不足的判例法 (二)特點:訴訟程序簡單,大法官發揮重要作用,其命令具有強制性;衡平法的調整對象補充普通法的不足;英美法受羅馬法(萬民法)影響的重要表現 三.制定法 (一)種類:歐盟法;國會立法;委托立法 (二)制定法和判例法的關系:制定法數量少,效力高,作用大,但其內容需要判例法加以補充,其解釋也必須借助于相應判決的制定 第四節 英國刑法及其學說史 一.刑法的歷史發展    地域上:英國的英格蘭和威爾士適用的刑法;   法系上:具有普通法系特點的刑法。   英國刑法淵源主要表現為普通法 (一)14世紀,英國形成叛逆罪,重罪與輕罪的犯罪體系 (二)19世紀,國會制定一系列刑事立法,但英國一直未形成具體的系統的刑法典. 在犯罪方面,出現了一些進步,如犯罪主體只能是人,犯罪者必須有犯意,無犯意的行為不構成犯罪,刑法只懲罰犯罪行為,不懲罰犯罪精神 。   19世紀刑法改革后,逐步走向輕刑化,假釋,創立緩刑制度,頒布未成年人犯罪法。二戰前,刑罰種類有自由刑、死刑、笞刑、緩刑、苦獄和罰金 (三)二戰后,刑法修改委員會到法律委員會。促進刑法法典化,但迄今仍無專門的刑法典。    改革:犯罪方面,1967年《刑事法令》廢除三分法,但判例法仍存在,從程序角度犯罪分為三類,即危害國家安全罪,危害公共秩序罪,對人、財產、其他的犯罪;刑罰方面,廢除肉刑,宣布永遠廢除死刑 二.英國刑法思想 (一)霍布斯——古典自然法的代表人物。    刑法屬于成文法之列;凡法律所禁止的言論或行為是惡,法律所規定而不執行的也是惡;惡是犯罪的前提;劃分罪與非罪是以國家法律作為衡量標準的;最嚴重的犯罪有藐視法庭等;刑法是國家統治者根據人們對法律的禁與令的為與不為;強調對罪犯的教育與管教 (二)洛克——古典自然法的代表人物。       對刑法思想的貢獻有:強調罪行法定;闡述正當防衛理論,并舉例闡述其條件與內涵(自己生命安全受到直接侵犯;來不及訴諸法律);強調私有財產權,公民有自衛權和反抗權 (三)邊沁——功利主義法律思想家!     “l展孟德斯鳩等人的罪行相適應原則;創造性的論證了犯罪補償原則等 第五節  財產法    英國法無獨立的民法部門,也就不會有統一的商法,而是三法:財產法、契權法和侵權行為法。大致相當于大陸法系的物權法,但范圍更小,側重于不動產。 一.地產制   整個財產法的最復雜的問題 (一)英國財產法的獨特制度。    諾曼征服后,國王擁有全國的土地,是法律上的土地所有者。 (二)地產權并非嚴格意義上的所有權,是在地產上的各種權益,與大陸法系的不動產所有權不同。 (三)不動產和動產  不動產:Real Property-Immovable Property)  動產: Personal Property-Movable Property) 不動產 (四)在1925年之前英國的地產權 1.占有地產權和將來地產權 2.殘留地產權和復歸地產權 都屬于將來地產權。當存在復歸地產權時,土地最后歸還土地的授予人或其繼承人;而存在殘留地產權時,土地最終會轉到第三者手中 3.完全保有地產權和租借地產權   前者有三種基本形式:不限繼承地產權(最接近于大陸法系土地所有權的一種)、限繼承地產權、終生地產權。   后者是以契約形式規定的有條件即有一定期限的地產權,最常見的形式是定期租借權。租借地在英國被認為是動產。 (五)1925年,英國頒布六項財產立法   保留兩種地產權即不限繼承地產權和租借地產權。租借地產權的封建性減輕,地產擁有人及租借人只需交納稅款或租金,無需承擔封建義務。 (六)地產制是帶有封建性質的土地制度 二.信托制   英國信托制的前身是受益制;現代信托法基本上源于英國受益制 (一)社會背景:封建地產制使土地占有者必須承擔沉重的封建義務 (二)基本內容:涉及三個當事人,出托人(地產擁有人),受托人(中間人,接近于遺產執行人),受益人 (三)受益制在衡平法院保護下發展而來,故保留大量的衡平規則。衡平法院的法官根據公平、正義的原則,對當事人的權益給予適當的保護 (四)國王與國會達成協議,即《受益制條例》,取消消極受益制,積極受益制逐漸發展為信托制 第六節  契約法 一.契約法的演變 (一)財產法是古老部門,而契約法是新興領域 (二)早期的普通法院只受理涉及土地的契約,而且要求這種契約必須具有書面形式、加蓋印章,并有證人作證 (三)普通法院的法官們逐漸從非法侵害之訴中發展出違約損害賠償訴訟令狀,對口頭契約等非正式契約進行保護、補救、救濟 (四)出現對價制度 (五)17至18世紀,契約法遠未完備,仍處于初級階段 (六)19世紀自由資本主義上升時期,英國契約法最終形成 二.對價制度 (一)概念: 對價是蓋印契約以外一切契約的必備要素,實際上是互有損失、互相得利,就是以自己的諾言去換取對方的諾言,或者說是為了使對方作出某些有利于自己的行為而以自己對等的行為來作保證。有無對價是法院判斷當事人之間是否存在契約,有無權利義務關系的主要根據。因單方諾言產生的糾紛,法官根據對價裁決。正予合同除非訂立書面契約,否則無對價 (二)對價原則: 1.對價無需相等:法院不問對價的大小,只關心對價的有無,但在現代英國已有所動搖 2.過去的對價無效:所謂過去的對價即訂立契約前已經履行的對價 3.履行原有義務不能作為新諾言的對價 4.平內爾原則:即債權人同意用歸還部分欠款的辦法來抵銷全部債務的許諾不受法律約束,因為債務人未對此許諾提供新的對價,債權人可以追索余款 5.不得自食其言原則:這是對對價制度的重要修正。一方作出許諾,對方確信此諾言并按諾言采取了行動,如果許諾者不履行諾言會造成明顯的不公平,那么,該諾言就可以由法院強制執行 第七節  侵權行為法 一.過失責任原則 (一)與民法的基本精神相一致 (二)基本內容: 該原則以被告對原告的利益負有適當的義務為前提,如果被告未能盡到法律承認的適當注意的義務就是過失,由此過失對原告造成損害,被告須賠償責任。在訴訟中,原告必須清楚地證明被告未能盡其適當注意的義務,即有過失,而且原告本人必須毫無過失。該原則在整個自由資本主義時代非常流行,有利于刺激資本家的冒險精神 二.比較責任原則   19世紀中后期,在過失責任原則的基礎上,形成了比較責任原則。它仍以個人的過失為基礎,但在確定賠償時,不僅要考慮被告的過失,也要考慮原告的過失,對雙方的責任進行比較,根據雙方過失的輕重以確定責任的大小。 三.嚴格責任原則 1.19世紀后半葉以來,隨著工業化程度的提高而產生。依照過失責任原則和比較責任原則,原告必須證明被告確有  過失,這對于現代工業社會中的受害者來說是極為困難的 2.該原則的涵義:在法律規定的某些條件下,無論被告是否有過失,只要發生了損害事實,被告就必須負完全的賠償。只適用于工商事故、高危行業、交通事故、環境污染這些領域,大量民事案件仍主要適用過失責任原則。 3.原告只要能證明自己所受的侵害確由被告的行為造成,即可得到賠償 第八節  訴訟法 一.法院組織   英國實行雙軌制。根據法律淵源的不同,創制法院系統。普通法與衡平法兩大法院系統互不隸屬,相互平行。一般情況下,遵循衡平法,但衡平法院不能干涉普通法院,除非普通法不能滿足受害者的需求或社會發展的需要。1875年后衡平法院和普通法院合二為一,衡平法和普通法不再經緯分明,但仍能分辨。 (一)高級法院和低級法院(級別) 1.英國的高級法院包括上議院和最高法院;最高法院又包括上訴法院,高等法院和皇家刑事法院。其中,上議院是實際上的最高法院;最高法院名為“最高”,卻并非民刑案件的最高審級。大部分案件在上訴法院終審;皇家刑事法院是初審法院,審理重要案件。另外,樞密院司法委員會是英海外領地的最高上訴審級。 2.低級法院包括郡法院和治安法院。后者的法官是門外漢,沒有受過法律訓練,是業余法官,無薪水,但后者只審理小事、小案件,并且有1至2名受過良好法律訓練的職員。 (二)民事法院和刑事法院(審判的性質) 1.民事訴訟高等法院的王座法庭可行使一部分刑事方面的審判 2.根據請求額進行分工 3.只有皇家刑事法院還在實行陪審制;大約有98%的刑事案件都由治安法院通過簡易程序加以審判 二.陪審制度(Jury System) 1.英國陪審制的重要特點之一是大小陪審團共存。其中,大陪審團負責起訴,小陪審團負責審理,但19世紀末,起訴工作交由警察,后來又出現檢察官,遏制警察權力。 2.在民事案件中,當事人有權請求陪審團參與的僅限于欺詐、誹謗、誣告、非法拘禁案件 3.陪審團的職責是就案件的事實問題進行裁決;設立陪審團的目的是讓陪審團成員運用普通人的理解能力判斷一個案件的事實。因此,陪審員必須是“門外漢”。 4.對陪審團的裁決一般不允許上訴,法官只能在裁決的基礎上做出判決 5.陪審團的裁決在歷史上必須是全體通過,現在一般案件只要求多數通過,但仍有些案件要求一致通過。 6.美國陪審制應用更廣泛,美憲法規定請求陪審團參與是公民的權利之一。 三.辯護制度 1.審判方式 對抗制又稱抗辯制,相對于糾問制(職權制),法官主持開庭,對雙方的動議和異議作出裁決,在法庭上只充當消極的仲裁人的角色,律師才是主角。 2.律師制度 英國律師制度的最大特征是律師的分工,有出庭律師和事務律師兩類。事務律師主要從事一般的法律事務,可 在低級法院出庭,但不能在高級法院出庭辯護;出庭律師的主要職責是出庭為當事人辯護,可以在任何法院辯護,也稱為辯護律師。由事務律師出面為當事人聘請辯護律師,出庭律師與當事人之間不直接發生聯系。有時當事人還需要聘請皇家大律師(QC)。訴訟費用高。20世紀90年代,英國對律師制度進行許多改革,規定事務律師經過嚴格的培訓和考核,也可以取得在高等法院辯護的資格。 美國概況 國名全稱:     首都:倫敦     人口:5880萬     語言:英語為官方語言     國花:玫瑰     氣候:因受墨西哥灣暖流影響,全國屬海洋性溫帶闊葉林氣候,溫和濕潤,四季寒暑變化不    大 第九章美國法 第一節  美國法的形成和發展 一、殖民地時期(1607-1776) (一)殖民地早期(整個17世紀) (二)殖民地中期(18世紀上半葉) (三)殖民地晚期(18中葉-1776) 二.建國初期(1776-1828) (一)從盲目排斥英國法轉向有理性地批判性地繼承英國法 (二)起初反感英國而學法國,并掀起法典化運動. 其中,路易斯安那州比較徹底,因為它原來是法國殖民地,屬于大陸法系;紐約州編出“菲爾德法典”,英國法學家邊沁主張功利主義,認為判例法過于龐雜,于是建議制定法典,但這里的法典不同于大陸法系的法典,它是在繼受英國法的基礎上的法典化 (三)后來因為法國法律尚處于變動之中和隨著美國與英國關系的修好,又提出“回歸英國法”, 這里的“回歸”是指重新確認1776年以前的已經在殖民地推廣的法律繼續適用,但如果該法律與獨立事實不相融,則不再適用 (四)判例只有說服力,無拘束力 三.改革時期(1828-1868) (一)根據自己的實際情況對已往的法律體系(制度)進行重新的評論和改革 (二)手段和步驟 1.通過制定新的法律、法令,使資產階級的某些法制觀念得以確立 2.法學理論上的某些準備:肯特(Kent)的《美國法釋義》和約瑟夫·斯托里(Joseph Story)的多種著作——共同特點是結合美國條件對英國普通法進行系統闡述 3.司法實踐:初步取消普通法院與衡平法院的區別 4.官方出版的從1789到1847的美國最高法院的判例集,總共90卷 (三)美國現代資產階級法律制度基本確立 四.現代立法時期(1868年至今) (一)從19世紀下半葉到20世紀初,出現新型的適應壟斷資本主義的立法,賦予政府機構更大的權力干涉經濟,最明顯的標志是《反托拉斯法》 (二)20世紀40、50年代的將近20年的時間里,美國社會發展處于動蕩時期,制定大批的反勞工、反民主立法 (三)20世紀60、70年代,社會思潮由反民主到大談社會福利,1962年后,南方黑人運動高漲,種族歧視色彩減弱 (四)20世紀70、80年代后到現代,隨著技術革命的深入,新型的有關計算機方面的立法出現,新型立法的不斷出現補充、彌補了原有法律 《法律重述》不是成文法,而是判例法,是對判例法的系統化!睹绹蓞R編》或稱《美國法典》不是真正意義上的法典,而是歷年聯邦立法的匯編,包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律,憲法和憲法性法律除外,每年出一個補編,每五年對這五個補編進行修訂,并將其加入《聯邦法律匯編》) 第二節  美國法的淵源和特點 一.美國法的淵源 (一)制定法 1.憲法規定聯邦和各州有各自的立法權限 2.聯邦的立法權限是國防,外交,稅收,貨幣,洲際、國際貿易,專利,海商等,采取列舉方式 3.各州的立法權限采取保留方式規定,憲法沒有明確授予聯邦的和沒有禁止各州的 (二)普通法 1.來源于1776年以前的英國普通法,現在的美國的普通法因州而異 2.1938年“埃里鐵路訴湯普金斯案”:美國聯邦法院既可以適用聯邦法律,也可以適用各州法律,各州法律可以是制定法也可以是普通法;排斥了聯邦的普通法,而是根據各州的普通法進行判決;這項判決否認美國有任何普通適用的聯邦普通法存在,每一個州都有自己的普通法 (三)衡平法(比英國更重視,管轄權范圍更廣) 1.目前只有特拉華州還設有單獨的衡平法院 2.制定法效率最高,可改變判例法;通過判例法解釋制定法 二.美國法的特點(美國法與英國法的不同點) (一) 封建因素少,奴隸制度不是美國社會的基礎 (二)法律體系龐雜 1.19世紀末20世紀初的“統一州法運動”,成立半官方的統一州法委員并非會,政府支持,由各州派著名的律師等共同起草“模范法”(“標準法典”,只是草案而并非真正的 法典,特點有兩個:州法和可能有很多州采用),《統一商法典》(49個州承認;路易斯安那州例外,它是特殊法域;是州法,而非國會立法;實施情況可能不同),《標準刑法典》,《標準公司法》 2.聯邦和各州有獨立的立法機關和司法系統,沒有統一的法律體系,共有52個(50個州和1個哥倫比亞特區,再加上一個聯邦法律體系,其中,哥倫比亞特區委托國會代行立法權) (三)制定法在法的淵源中占有非常重要的地位 (四)法律具有更強烈的伸縮性 1.制定法:聯邦憲法至高無上,有制定法不用判例法,美國聯邦最高法院具有解釋法律和違憲審查權 2.判例法:彈性更大,遵循先例原則不如英國那樣嚴格,聯邦和各州的最高法院常常在不同時期作出前后矛盾的判決,不遵守先例,下級法院的法官也可以,不過要擔很大的風險。英國直到1967才允許不遵守過時的和錯誤的前例,但仍罕見 (五)種族歧視色彩明顯——歷史上如此,現實已很淡 第三節  憲法 一.聯邦憲法的歷史淵源 (一)《獨立宣言》 1.Thomas Jefferson起草 2.提出“天賦人權”、“主權在民”,宣布“人人生而平等” 3.自然法重要思想——社會契約論 (二)《邦聯條例》 處于對英獨立戰爭中,當時國家的結構形式松散,主權掌握在各州手中 二.1787年聯邦憲法 (一)憲法的制定 1.政治上,民族矛盾解決,階級矛盾上升,軍費不足 2.經濟上,邦聯政府無征稅權,面臨著對內消除關稅壁壘的競爭局面、對外抵制商業勁敵的任務 (二)憲法的基本內容和原則 1.1787年憲法由序言和7條本文組成,其中前三條分別是立法權、行政權和司法權,該憲法在1787年制定,1789年批準生效 2.國家結構形式由邦聯制轉為聯邦制,擴大聯邦的權力,縮減各州的權力,但未明確規定主權屬于聯邦還是各州,也未規定已加入的各州可否退出聯邦 3.當時州權主義思想盛行,實際上仍是邦聯,各州仍保留其主權 4.1803年,以馬歇爾為首席法官的聯邦最高法院,通過對“麥卡洛克訴馬里蘭”案的判決,承認聯邦和州都有主權,應相互尊重,承認默視權,成為國家主義的里程碑,默視理論盛行(聯邦主義原則) 三.三權分立與相互制衡的原則 (一)立法、司法、行政三個機構完全平等與獨立,行政使權力時相互制約 (二)總統制的共和制政體;議會與總統分別選舉 (三)立法權屬于國會—— 1.美國是典型的兩院制國會:上議院(參議院)代表地方政府,由各州選派議員2人組成,任期6年,每兩年更換其中的1/3;下議院(眾議院)是人民的代表,由各州按人口比例選舉產生每兩年選舉一次 2.參議院權力大于眾議院;參議院的特權(咨詢和同意權)如下: ①總統在任命國家(聯邦)高級官職時,必須征得參議院的同意(簡單多數的同意即可) ②總統與外國締結條約時要征得參議院2/3的同意 3.國會的權力:立法權;對行政權司法權構成一定威脅;宣戰的權力;上下兩院共同行使修改憲法和彈劾總統的權力 (四)行政權屬于總統 1.總統既是國家元首又是政府首腦 2.總統資格:年滿35周歲;在美國居住滿14年;出生于美國;本憲法采行時已是美國公民(針對早期的總統) 3.權力: ① 行政權:擁有指揮、監督聯邦全部行政機構的權力,一切行政機構向總統負責(英國內閣向議會負責);享有廣泛的任免權,有權任命聯邦所有行政官吏,免職時無需國會同意;擁有宣布進入緊急狀態的權力,緊急狀態下總統可以行使超越憲法授予的權力,對此的限制有——事先通知國會;緊急狀態應當在6個月后消失,但總統可以再次宣布進入該狀態 ② 立法權:總統是立法的倡議者,總統向國會提交年度國情咨文,在一定意義上是一種立法方案。擁有對國會立法的否決權——國會法案必須交由總統簽署,上下兩院各1/2即可通過法案,但要2/3才能駁回總統的否決;擱置否決權,即10天之內總統若既不簽署也不否決,則如果10天后國會仍在開會中,法案自動生效,如果國會已經閉會,該法案被擱置并且永不再提。委托立法權,即國會委托政府立法 ③ 總統是全部武裝力量的總司令,擁有軍隊最高指揮權 ④ 根據慣例,總統兼任本黨首腦,提名下任本黨總統候選人 (五)司法權屬于聯邦最高法院 1.司法獨立 2.確認聯邦最高法院的法官的終身任職 3.法官薪水很高,相當于副總統 四.憲法的修改問題 (一)美國憲法規定的惟一正式改變憲法的形式是憲法修正案 (二)迄今為止,國會共通過28條憲法修正案,生效的有27條。 具有重大影響的是關于公民權利的憲法前10條修正案,即“權利法案”;南北戰爭后關于廢除奴隸制,承認黑人選舉權的第13、14、15條憲法修正案;20世紀后關于擴大選舉權,男女享受平等權利的修正案 (三)“權利法案” 1.美國憲法本文7條中根本沒有公民權利和自由的規定(憲法兩大內容:國家根本制度;公民基本權利和義務) 2.1789年召開的第一屆美國國會的第一次會議通過憲法第1條至10條修正案,一般稱做“權利法案” 3.第1條至第4條羅列了公民的基本權利和自由 4.第5條規定“法律的正當程序”條款 5.第5條至第8條對訴訟程序和刑事被告的基本權利作出了規定,包括建立陪審制;實行“一事不再理”的原則(哪怕是第一次錯誤也不能再以這一罪名起訴審判) 6.第9條規定不得剝奪憲法中沒有列入的人民的權利 7.第10條劃分了聯邦和州的權力界限 8.補充方式: 第四節  反托拉斯法(antitrust law) 一.制定目的 不是反對一切形式的壟斷只要不是在很大的程序上妨礙自由競爭;運用國家權力干預和調整經濟的表現;遏制壟斷組織的某些行為,使中小企業能與之公平競爭 二.法律淵源 主要是聯邦立法,包括 《謝爾曼反托拉斯法》(美國第一部反托拉斯法,也是反托拉斯領域的最基本的立法); 《克萊頓反托拉斯法》(補充前法的不足); 《聯邦貿易委員會法》(補充前兩部法的不足,設立聯邦貿易委員會,負責執行各項反托拉斯法律,該委員會是國家機構、特別法院,行使準司法權) 三. 具體的壟斷行為 1.橫向的限制行為:在競爭對手之間就同一商品的流通范圍、服務領域進行劃分 2.縱向的壟斷行為:在商品的生產流通的不同環節進行限制競爭的行為 3.兼并:包括橫向縱向混合等形式,是市場發展的必然趨勢;兼并可能會使得該領域的企業數量實質性(明顯)的減少 第五節  司法制度 一. 美國聯邦最高法院的司法審查權 (一)司法審查源于美國,又稱為違憲審查權 是一種憲法的保障制度。是西方國家通過司法程序,審查和裁決立法和行政是否違憲的一種基本司法制度。 美國聯邦最高法院的司法審查權指美國最高法院有權通過審理有關案件解釋憲法,審查聯邦和州立法機關頒布的法律、聯邦和州采取的行政措施,宣布違反聯邦憲法的法律和行政措施為無效 (二) 美國聯邦最高法院司法審查權的起源 1.美國由最高法院負責違憲審查,是司法實踐的結果,它的政治理論基礎是三權分立 2.1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案的裁決開創了違憲審查的先河 3.該案確立的司法審查的憲法原則是:憲法是最高法律,一切其他法律不得與憲法查抵觸;聯邦最高法院在審理案件時,有權裁定所涉及的法律或法律的某項規定是否違反憲法;經法院裁定違憲的法律或法律規定不再具有法律效力。但聯邦最高法院只是宣布違憲,而不是宣布其無效;因為美國是判例法國家,由聯邦最高法院宣布違憲的法律或法律規定在其他法院也不再適用,實際上是無效的 4.美國最高法院司法審查權的作用:調整聯邦與州關系的重要手段,“麥卡洛克訴馬里蘭”,擴大了聯邦權力,限制了州權,確立了聯邦中央在憲法明確規定的權限內至高無上的國家主權原則,維護了憲法的最高權威。實現分權制衡的重要手段,使司法部門有權制約立法和行政部門。靈活地調整社會利益,聯邦最高法院在不同歷史時期,根據國際、國內形勢的演變,階級力量對比的變化以及經濟發展的狀況,靈活地解釋憲法,以維護統治階級的政治、經濟利益,例如,“平等保護”條款,主要是針對黑人的,最初認為種族隔離是合理的,黑人和白人只是在不同的地區平等地受教育,后來又解釋為不合理 二.法院組織 雙軌制的法院組織:一套是聯邦法院組織系統;一套是州法院組織系統,互不領導 (一)聯邦法院組織系統 1.包括聯邦最高法院、聯邦上訴法院、聯邦地區法院 2.聯邦地區法院:每州至少有一個,全美共有九十四個,最多的州有四所,每個法院有一至二十七名法官。地區法院對于司法管轄權限內的案件具有初審管轄權,它也是聯邦法院系統中惟一實行陪審制的法 3.聯邦上訴法院:全美五十個州分為十個巡回區,哥倫比亞特區作為一個巡回區,每一巡回區設立一個上訴法院。上訴法院只有上訴管轄 權,負責受理不服本巡回區法院判決和聯邦某些管理機構裁決的上訴案件,只看初審時適用法律是否有問題,而不管事實如何,因為陪審團裁決為終審。一般來說,上訴法院的判決為終審判決。 4.聯邦最高法院:由首席法官一人和法官八人組成。除因“行為不當”(嚴重瀆職)受到國會彈劾,不得免職。最高法院審理初審案件(涉外案件和以州為當事人的案件),上訴案件(不服州關于裁決的上訴案件),特別上訴案件(經過特別程序,通過移送令轉呈的案件)(美國民商不分,行政與刑事不分) (二)州法院組織系統 三.聯邦和州法院的司法管轄權 聯邦和州法院在管轄權上沒有從屬關系,兩套法院相互平行、獨立,但二者之間又有聯系 (一)聯邦法院的管轄范圍 1.涉及聯邦法律(性質)的問題 2.多樣性的問題:要求爭訴標的足夠大,一般在十萬美元以上;不具有排他性,被告可以要求從州法院提交聯邦法院,反之不行 第十章法國法 第一節  法國法的形成和發展 一.歷史發展 (一)日爾曼法時期(5世紀——9世紀) (二)法蘭西封建法時期(9世紀——18世紀下半葉) 1.封建割鋸階段→等級代表君主制階段→君主專制階段 2.顯著特點:諸法并存,法律淵源分散,包括習慣法、羅馬法、成文法,王室法令在資產階級革命前夕才大量出現 3.法域:以中部的盧瓦爾河為分界,北部以巴黎為中心,自然經濟占主導地位,習慣法地區;南部靠近地中海,商品經濟發展早,以羅馬法為主的成文法地區 4.當時民事法律帶有強烈的等級色彩;刑事法律上則非常野蠻 (三)資產階級立法時期(18世紀末——19世紀末)(現代法確立的時期) 1.初創階段(1789—1799)——制定許多單行法令,如《人權宣言》、雅各賓派時期頌布的法令等;徹底摧毀封建制度 2.全面立法時期(1799—1815)——拿破侖親自領導制定六法:憲法、民法典、民事訴訟法典、商法典、刑事訴訟法典和刑法典,為后來法國資本主義發展奠定了基礎 3.法制發展階段(1815—19世紀末) (四)現代立法時期(20世紀以來) 1.出現新型立法(新的法律部門) 2.對以前的六法進行適當地修改,但刑事訴訟法典、刑法典實際上被取代

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